浅议房屋建筑和市政基础设施项目中关于支解分包的认定

从上述案例可知，某建筑公司、专业分包单位、法院之间的主要分歧在于对支解分包的理解。支解分包是对于施工过程中一种常见的违法行为进行的形象概括，其实质上是一种转包行为。

在1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法（2019年修正）》（以下简称《建筑法》）中，其第二十八条将转包分为了两类，一类是承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，另一类则是承包人将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人，也就是支解分包。随后，《建筑法》虽进行了两次修正，但该条一直被沿用。此后，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）基本延续了这一规定，只是对部分表述进行了调整。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行，但该条仍然被保留，仅将“肢解”修正为“支解”。

2000年1月30日，国务院制定了《建设工程质量管理条例（2019年修订）》，其中关于支解分包的规定为承包人将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，与《建筑法》《合同法》有些差异，将“转包给他人”变更为“转给其他单位和个人”。

2004年2月3日，住房和城乡建设部制定了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019年修订）》（以下简称《分包管理办法》），将支解分包规定为承包人将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别发包给他人的行为，用“发包”代替了“转包”“转给”。

2019年1月3日，住房和城乡建设部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《认定查处管理办法》），其中关于支解分包的规定与《建设工程质量管理条例》中的完全一致。

通过梳理可以发现，《建筑法》与《民法典》中关于支解分包的规定是基本一致的，但与《建设工程质量管理条例》《分包管理办法》《认定查处管理办法》中的存在差异，且《分包管理办法》中的规定与《建设工程质量管理条例》《认定查处管理办法》中的也有所不同。《建筑法》与《民法典》中关于支解分包规定的是“以分包的名义分别转包给他人”，《分包管理办法》中为“以分包的名义分别发包给他人”，《建设工程质量管理条例》与《认定查处管理办法》则是“以分包的名义分别转给其他单位或个人施工”，其中最关键的区别应是将支解后的工程交给其他人的方式，是正常分包还是只分包不管理。

《建筑法》与《民法典》中的支解分包应当包含三个层面的意思，一是承包人将全部工程进行支解，二是承包人以分包的名义将支解的工程再分别转包，三是必须同时满足前两项。关于此处“转包”的理解，应当是只分包而不管理。因而，笔者认为无论是《分包管理办法》中的“发包”，还是《建设工程质量管理条例》与《认定查处管理办法》的“转给”，均与《建筑法》与《民法典》中的规定不符，扩大了其本意，违反了上位法的规定，由此也造成了部分合法分包被错误认定为支解分包。

假设，在某个项目中承包人虽然将工程按内容进行了支解，但均通过分包的方式交由其他有资质的单位实施，且严格履行了过程管理职责，承包人是否构成支解分包？如果按照《分包管理办法》《建设工程质量管理条例》《认定查处管理办法》的规定，承包人构成支解分包，如果按照《建筑法》与《民法典》，则不构成，因为承包人不存在将支解的工程再进行转包的情形。当然，有人会提出工程分包仅限于专业工程与劳务作业，将工程支解本身就是违法的，因此也就不存在进行合法分包的前提。为此，笔者认为还有必要讨论什么是将工程支解，以及分包的范围问题。

在现行法律法规中，对于“将工程支解”中的“工程”并没有明确的规定。根据住房城乡建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），工程可划分为单位工程、分部工程、分项工程，比如地基与基础为分部工程，地基、基础、基坑支护等为其中的子分部工程，地基、基础、基坑支护等项下的才是分项工程。笔者认为分部工程是不可以支解的，如果将分部工程再支解为子分部工程进行分包，则属于支解工程。如果一个工程全部是由分部工程构成，则按分部工程进行分包应当不违反法律规定，比如案例中的道路综合整治工程。

关于专业分包，《分包管理办法》中规定为施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。这里的专业工程指的应当是《建筑业企业资质标准》中所列明的有专业资质的项目。根据住房和城乡建设部2020年1月16日修订的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，其取消了原专业承包资质中的土石方工程、混凝土预制构件、电梯安装工程、金属门窗工程等内容，但实际施工过程中，这些项目依然可以分包，可见关于分包仅限于有专业资质要求的工程已无法自圆其说。因而，分包不应局限于有专业资质的项目，只要是主体结构之外的分部工程，都应当可以被分包。

因此，一个工程的分包是否构成支解分包，应严格按照《建筑法》《民法典》的规定来认定，既要看该工程是否能被分解为几个独立的非主体结构分部工程，还要看这些分部工程是否被转包，如果一个工程可以被分解成几个独立的非主体结构分部工程，即便承包人将各分部工程都分包给了有资质的单位实施，但履行了管理职责，也不应当被认定为支解分包。