摘要：诉前司法鉴定是法院处理涉及司法鉴定案件的一种程序创新，有利于法院在有限的司法资源约束下，缩短案件办理时间，保障办案质量。但因立法及体制原因，诉前鉴定程序在合规性、鉴定意见的使用方面存在诸多问题。对诉前司法鉴定进行讨论，有利于规范诉前司法鉴定的正确使用，帮助法官更多元化地解决司法鉴定所涉及的专业问题。
关键词：诉前司法鉴定；办理效率；程序创新；合规性。
引言
随着经济发展，社会进步，公民素质提升，权利意识觉醒，人们越来越多通过司法手段解决争议，因此造成法院案件激增；同时，为了避免管理机构臃肿、队伍庞大造成的行政管理费用增加，对法院的人员配置进行了严格管理；面对需求不断增加而办案人员人手不足的矛盾，对法院的办案效率提出了更高的要求。
司法程序创新是提高办案效率的有效方式，从多年前开始试行的诉前司法鉴定就是其中一项尝试，近年来，在司法政策方面也相继发布相关文件，积极推动该程序在司法实践中的应用，比如《最高人民法院关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》《人民法院在线调解规则》。目前，诉前司法鉴定尚无明确的书面定义，按文义理解及司法实践中的认识并结合《司法鉴定程序通则》对司法鉴定的定义，可将其理解为诉讼之前鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专业性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
诉前司法鉴定能提高结案率减少审限压力，较多法院尤其是基层法院应用该程序相对积极，但同时因大多数地区暂没有具体规范和操作流程，导致在诉前司法鉴定过程中出现了大量的问题，本文将从诉前司法鉴定的优势、问题、自己的思考三个方面进行论述，以期为诉前司法鉴定的正确运用提供一些思路。
一、采用诉前司法鉴定的必要性分析
（一）提高结案比率、减轻法官压力
近年来，随着公众法治意识和维权意识的不断提高，基层法院的受理案件数量急剧上升，但是由于基层法院法官人手较少，加之案件审理中的司法鉴定延期的情况时有发生，从而直接导致了案件审理期限延长。虽然根据相关规定鉴定期间不计入审理期限，但鉴定期间拖延在实际上造成审理期限的延长，即从法院立案受理之日到案件结案之日来计算的绝对时间延长，导致案件当事人对法院工作产生误解，认为法官违法超期不结案或法院处理案件效率低下。将司法鉴定提前到诉讼前，可大大缩短案件审理的周期，提高结案比率、减轻法官压力。
（二）提升办案效率、节约诉讼资源
司法鉴定有一定的专业性且鉴定内容复杂，往往造成司法鉴定周期难以控制，时间的不可控性造成案件无法适用简易程序。如果通过诉前司法鉴定对工程价款、质量以及工期等关键事实予以确认，能够大大降低案件的审理时间，使得原本必须采用普通程序审理的案件可以在程序上有更多的选择空间。简言之，诉前司法鉴定可推进案件繁简分流，进而大幅度提高诉讼效率，节约诉讼资源。
（三）多元化渠道解决纠纷、减少诉讼案件
通过诉前委托司法鉴定，当事人在诉前清楚鉴定结论，有利于其合理地选择解决纠纷方式和诉讼诉请内容，并能调整当事人不合理预期，减少双方的对立，积极地进行诉前调解，法院能够更好地发挥其调解作用，提高调解的效率，便于快速解决纠纷，尽量避免纠纷进入诉讼程序。
二、诉前司法鉴定存在的问题
（一）“优势不优”问题
关于诉前司法鉴定是否真正具备上述优势，其实际效果如何，需要进一步进行讨论。就“提高结案比例、减轻法官压力”而言，虽然诉讼中的诉讼周期有所减少，结案比率提高，但其实只是将诉讼中进行的司法鉴定，提前到诉前，并未改变鉴定实质内容，不能从根本上解决鉴定耗时、程序复杂等问题，即法院“处理”案件的总时间是不变的。从根本上讲，只是将法院和法官的压力转移到当事人，当诉前司法鉴定久拖不决时，法院和法官因不存在审限压力，而不推动鉴定机构及时完成鉴定工作，造成已垫付鉴定费用的当事人陷入两难，给当事人造成诉讼不便。
就“提升办案效率、节约诉讼资源”而言，尽管诉前司法鉴定有利于对某些争议事实的认定，但由于案件未进行审理，直接进行诉前司法鉴定，案件基本事实没有进行任何调查，鉴定机构此时进行鉴定，可能因基础资料不足难以鉴定或因资料、证据相互矛盾作出大量选择性意见，造成鉴定工作停止或反复，将本来就存在大量争议的司法鉴定意见，增加更多修改、返工的风险，造成司法鉴定时间更长，办案效率更低，浪费诉讼资源。
（二）鉴定程序和材料质证问题
首先，诉前鉴定于法无据。根据《司法鉴定程序通则》定义的司法鉴定，司法鉴定是在案件诉讼过程中进行的鉴定活动。当事人起诉之前或法院对案件没有立案受理前，法院根据一方或多方当事人的申请进行诉前鉴定，法院提前介入纠纷争议，于法无据，有悖于“法无授权不可为”的公权力约束原则，存在法院及法官倾轧当事人权利的可能性。
其次，通知和送达存在瑕疵。司法鉴定出现于审判、执行环节，司法鉴定是从法院内部转移到鉴定技术室，由鉴定技术室统一向相关人员通报或送达，按照《民事诉讼法》的规定，将其送达。而诉前司法鉴定的通知与送达却是一个问题，如果案件还没有开庭，那么如何通知当事人，目前的法律法规并没有明确的送达方式，通过通知、传票、电话等方式送达的效力都有缺陷，面对考验时可能被认定为程序错误。
最后，鉴定资料质证问题。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；……”，第三十一条“需要补充材料的，应由监督、协调员通知审判或执行部门依照法律程序提供。补充的材料须经法庭质证确认或主审法官审核签字。当事人私自向专业机构或专家个人送交的材料不得作为鉴定的依据”。《司法鉴定通则》第十二条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。”
法院委托的司法鉴定，鉴定资料须由主审法官或合议庭主持，经双方当事人的质证及法院的确认，方可使用。对诉讼前的司法鉴定，法院未受理，没有正当理由告知当事人进行材料的鉴定，如果不立案，就让法官主持质证违反相关法定程序。
（三）以鉴代审和可鉴性问题
通过诉前司法鉴定处理的案件，没有调查研究案件的基本事实，鉴定范围可能存在偏差，鉴定依据和材料可能不准确。如果基本事实未经法院调查，直接将大量真伪不明的资料直接委托鉴定机构鉴定，鉴定机构自行判断就会无意识跨越自己的能力和权利边界，潜移默化的以自己判断的事实进行鉴定，侵占法官的审判权。同时由于法官对鉴定问题涉及的专业知识的欠缺，或是法官不愿意承担某些风险或责任，草率的将委托鉴定机构给出的鉴定意见作为判案的标准，有意或无意让渡部分审判权于鉴定机构，从而造成“以鉴代审”的情况。
如果没有查明纠纷的基本事实，直接委托鉴定机构进行诉前司法鉴定，在委托人出具鉴定任务书后，鉴定机构可能出现认为法院所需的专门性意见不能出具的情况，即不具有可鉴性。如案涉工程因各种原因部分工程延迟开工，之后施工过程中出现材料价格大幅上涨，承包人要求发包人承担材料上涨的费用，此时法院拟委托诉前司法鉴定确认上涨费用，而律师团队认为该上涨费用的计算，需要建立在大量事实认定的基础上，否则会造成鉴定机构无法有效鉴定，即使出具鉴定意见也不能作为案件裁判的依据。
（四）鉴定成果可用性和费用问题
诉前司法鉴定完成后，当事人依据鉴定意见进行起诉，如果诉前未质证审查，审理中对证据材料进行质证时，如果发现用作司法鉴定的资料在真实性、完整性和合法性等方面存在问题，可能直接导致鉴定意见无效。即使诉前违反程序进行鉴定资料的质证，仍然不能避免审理中出现新的证据，如果新证据能够推翻鉴定使用的鉴定资料，会导致鉴定意见无效，不能作为有效证据使用。
如果因前述非鉴定机构的原因而使鉴定结论无效，且因诉讼前的鉴定程序是由法院委托进行的，若支付了鉴定费的当事人提出索赔，则该由谁来承担损害赔偿将是一个很大的难题。
三、对于诉前司法鉴定的思考
（一）避免转移考核问题、增加基层办案能力
诉前司法鉴定建议从小范围逐步推广，避免一步到位的不良反应，根据推广中出现的问题，总结固化适用诉前司法鉴定的类型案件。诸如：建筑工程纠纷、医疗纠纷等。对于不适用诉前司法鉴定的案件类型加以严格限制，避免造成案件当事人诉累，尤其避免法院或法官因减轻自身考核压力，将办案压力不合理转移到当事人。
针对基层法院案件数量多，办案人员少，特别是办案法官数量少，审判工作压力大的问题，建议增加基层法院司法资源的供给和办案法官的配置，加强司法人员的培训，提高司法人员的素质和专业水平，提升办案效率，保证办案质量和办案效率。
（二）控制司法鉴定周期，提高法院审判效率
法院实践中采用诉前司法鉴定或者基层法院考核结案率，最终的目的是提高司法审判效率，回应群众认为法院办案拖沓的关切。通过诉前司法鉴定，减轻审判中司法鉴定周期对审判周期的影响，是一种流于表面的应对手段，或者可以选择更积极的方式，主动控制诉中司法鉴定周期。
第一，合理鉴定范围的确定。当事人对纠纷案件部分事实有争议，则只鉴定有争议的事实。例如在建设工程施工合同纠纷涉及的司法鉴定中，往往鉴定资料多、鉴定内容杂、争议标的大，如未作区分全部鉴定，需要花费很多时间，但是在组织各方核对事实后，会发现具有争议的内容并不多。所以，在委托鉴定之前，应尽量减少鉴定范围，以期缩短鉴定周期；
第二，规范鉴定资料的提交。首先要求鉴定机构尽早根据鉴定事项出具一份准备清单，书面一次性告知当事人；其次限定当事人补充鉴定资料的次数，避免鉴定程序往来反复，鉴定机构需要补充的鉴定资料，书面一次性告知当事人，当事人补充资料不超过两次为宜，明确超过需承担的法律后果。最后明确举证责任，严格限定鉴定资料提交时间限制。对故意不提交资料和无法提交资料的情形，限定举证期限，释明举证不能应承担的相应不利后果；
第三，探索先行判决。在鉴定机构完成鉴定后，鉴定意见可能包括确定性、推断性、选择性的鉴定结果，法官对一些争议的问题尚无定论，可以探索通过先行判决的方式解决大部分争议，以提高审判效率。
（三）自愿调解基础上，增加自愿的专业性诉前调解
诉前专业调解是指在民事诉讼开始之前，对纠纷内容具有较强的专业知识和丰富的实践经验的专业人士，在双方当事人自愿情况下对双方当事人进行的调解。诉前专业调解独立于诉讼，又与诉讼紧密相连，兼具灵活、磋商的特点，它能缓和双方的矛盾，创造一个良好的协商气氛，促进各方达成一致。
诉前专业调解具备调解的合意性及协商性，符合法院诉前调解自愿和合法的基本原则，在法院调解阶段作为一个可选项供当事人考虑。因为很多纠纷争议的焦点都比较专业，如在调解中没有专业人员介入，仅仅依靠法官的法律知识是远远不够的，法官所提供的调解方法往往不能很好地解决当事人的实际问题。而专业人士则能够精准抓住当事人的“痛点”，根据争议的具体内容，给出更加合理的解决办法和方案，从而大大提升调解的成功率。
四、结语
虽然诉前鉴定目前还存在一些问题，但是其促进纠纷多元化解决、提高司法资源利用效率的结果是不争的事实，也是各级法院面对群众和当事人诉求，勇于直面问题和解决问题的表现，更与国家经济政策改革中各级政府“摸着石头过河，戴上镣铐跳舞”的探索创新如出一辙。因此，推行诉前鉴定需要国家给些政策上的支持，便于广大司法人员通过自下而上的创新去应对资源约束，解决实务问题，回应当事人的合理诉求。
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宋 韪帆
上海建纬（成都）律师事务所
樊地建主任团队 律师助理
实习律师，土木工程与建筑系工程管理专业，管理学学士，具备工程、管理、法律多学科学习经历和多专业融合能力。
具有高级工程师（工程造价）、法律从业资格证书、一级造价师、一级建造师、监理工程师、咨询工程师（投资）资格，被聘用为四川省政府采购评审专家，曾在工程行业各类公司从事技术管理工作11年（房产开发2年、建筑施工3年、造价咨询6年），曾任造价咨询公司部门经理、总工程师。现专注于基础设施建设、房地产、建设工程等领域法律服务。
联系方式：18180420147
邮箱：songweifan@jianwei.com
田 少卫
上海建纬（成都）律师事务所
樊地建主任团队 律师助理
实习律师，建筑与土木工程专业（PPP模式方向），管理学学士，工学硕士，具备工程、管理、法律多学科学习经历和多专业融合能力。
参与多项省部级纵向课题，在建筑经济、项目管理技术、项目管理评论等期刊发表学术论文数篇。曾供职于中建、中核及中交等大型央企从事项目生产、招采、合规等工作。
执业领域：建设工程纠纷解决、PPP模式运作及争议解决
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