建筑工程分包合同中背靠背条款法律释义与应用

关于背靠背条款的法律性质主要分为两个观点，即附条件条款和附期限条款。由于并无相关法律法规明确规定，所以无论是学术界还是司法实务认定中，都存在较大的争议。因此，为了明确背靠背条款的法律性质，应辨析附条件条款和附期限条款的区别。
崔建远认为，附条件条款是指在合同已然生效的前提下，所附条件只对合同项内的某项义务的履行效力进行限制，即对合同项内的某项义务的履行效力附加了限制条件。而此处的所附条件是指客观上未来不确定发生之事，该条件不仅是法律行为的附加条款，同时也是决定该条款能够生效的关键所在。翟远见认为，法律行为附期限指的是法律行为中限制效力发生或消灭的意思表示的有机组成部分。而此处的所附期限指的是客观上未来确定发生之事，该期限既是法律行为的附加条款，也是决定该条款是否生效的关键。

不难看出，附条件条款与附期限条款的主要区别在于未来发生之事确定与否。如果未来发生之事不确定，该条款为附条件条款，反之，则为附期限条款。因此，在建筑工程分包合同中，我们不能简单地将背靠背条款认定为附条件或附期限，而要根据实际案例情况进行分析，即如果将“总承包商收到建设单位支付的工程款”作为确定发生之事，则该合同中的背靠背条款为附期限条款，反之，则为附条件条款。并且随着外部环境的改变，条款的性质也可能会发生改变。如上海宝冶集团有限公司与上海赛迪建设工程有限公司建筑工程施工合同纠纷案例中，建设单位在未支付工程款的情况下进入破产程序，付款时间确定转变为不确定，背靠背条款的性质也从附期限条款转化成附条件条款。

（一）国外背靠背条款的效力认定
背靠背条款在国外一般表示为“Pay-if-pay”或“Pay-when-pay”。需要注意的是，在不同的国家，背靠背条款的效力也不尽相同。在美国，“Pay-if-pay”和“Pay-when-pay”两者的含义不同，“Pay-if-pay”指以建设单位支付作为向分包商支付的前提条件；“Pay-when-pay”指总承包商具有一定的工程款支付延迟时间，但时间到期之后，无论总承包商是否收到建设单位支付的工程款，都必须向分包商支付工程款。美国各个州对于背靠背条款的态度大多持否定态度，如北卡罗来纳州直接颁布法令明确其不合法；对于“Pay-when-pay”条款，大多数的州法院和联邦法院认为,只要合同约定清晰且总承包商在合理时间内会对分包商进行付款，那该条款就有效。在英国，除非建设单位破产，否则禁止使用该条款。新西兰、澳大利亚等国家命令禁止“Pay-when-pay”条款的使用，而对“Pay-if-pay”条款的使用也做了诸多的限制。总的来说，国外诸多国家对于背靠背条款持否定态度。


（二）我国背靠背条款的效力认定
关于背靠背条款的效力认定，我国在司法实务和学术界也存在争议，但主流观点认为该条款有效。由于缺乏相关法律法规，目前主张有效的法律依据主要有《中华人民共和国民法典》( 下称“《民法典》”)第五条、第四百六十四条的规定及一些高级人民法院发布的相关文件和指导案例，如北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第二十二条就是关于背靠背条款的规定且表示该约定有效。安徽省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第二十一条第一项中对背靠背条款持肯定态度。而否定背靠背条款效力的大多以突破合同相对性及公平原则、诚实信用原则为主要依据。
总的来说，主张背靠背条款无效的原因主要分为三点：第一，背靠背条款违反合同相对性原则；第二，背靠背条款有违《中华人民共和国合同法》（现为《民法典》）的公平原则、诚实信用原则；第三，背靠背条款与合同价款的“结算协议”冲突，视为约定不明。

然而，根据上述三点就简单的将背靠背条款认定为无效，不仅不符合背后的法理，也没有充分考虑背靠背条款在建筑工程领域的应用实际。

首先，《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。（已废止，相对应条款为《民法典》第四百五十六条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具备法律约束力，但是法律另有规定的除外。”）这次我国首次在法律中明确合同相对性原则。而合同相对性原则的概念由王利明教授首次提出，他认为合同相对性主要包括三方面内容：主体的相对性、内容的相对性及责任的相对性。根据该观点，在主体相对性上，无论背靠背条款如何约定，建设单位均不属于分包合同的当事人，总承包商和分包商之间的地位并未发生改变，分包商也只能够向总承包商提起诉讼；在内容相对性上，背靠背条款并未给建设单位设置权利或义务；在责任相对性上，背靠背条款并未约定建设单位要向分包商承担违约责任，建设单位并非是合同违约责任的承担主体。因此，背靠背条款并未违反合同相对性原则。

其次，《民法典》第一百五十一条规定，显失公平的情形包括利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等。建筑工程分包合同中总承包商和分包商具有平等的民事地位，在合同签订时，分包商并非处于法律上认定的处于危困状态、缺乏判断能力的情形，其具有是否签订合同的选择权，即根据自身风险承受能力决定是否与总承包商签约，并不符合显失公平的情形，其签署背靠背条款的意思表示是真实自由的。恰恰相反，如果仅仅以违反公平原则就直接认定背靠背条款无效，这种行为反而违反了诚实信用原则。

最后，背靠背条款虽然在形式上与分包工程价款的支付相关，但是本质上只是对价款支付条件的约定，与工程价款的计算方式没有关系。

因此，笔者认为，背靠背条款本身应当是有效条款，不能忽略其应有的重要价值和意义。