于 超
上海建纬（成都）律师事务所 专职律师
于超律师，拥有二级建造师资格，四川省住房和城乡建设厅法律顾问工作组成员。执业期间担任大型国企及多家私企的常年法律顾问，已办理大量民商事案件。擅长各类合同纠纷、侵权纠纷，以及各类非诉讼法律服务。
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上篇文章中，笔者对多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的裁判规则进行了初步探索，明确了目前司法实务界的相对主流观点认为：多层转、分包关系中的实际施工人，无权依据《建工解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，原则上也无权直接要求与其没有合同关系的转、分包人承担工程款支付责任（以下简称：主流观点）。
司法实践中，多层转、分包关系中的实际施工人有权向与其有合同关系的相对人主张工程款不存在争议。但是，多层转、分包情形下，与实际施工人有合同关系的相对人可能缺乏支付工程款的能力，所以实际施工人为了有效维护自身权益，就需要向有付款能力的转、分包人、发包人主张权利。本文通过对前述主流观点的浅析，及对司法实践中的相关裁判案例进行检索、分析，以期在前述主流观点背景下，对多层转、分包情形下的实际施工人主张工程款的路径进行探索。
对于前述主流观点，笔者持赞同意见，理由如下：
首先，关于“多层转、分包关系中的实际施工人，无权依据《建工解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利”的观点符合《建工解释（一）》第四十三条的条文内涵。该条文仅规范三方主体，即发包人、转包人或违法分包人、实际施工人，仅规范两种关系，即转包和违法分包，而并没有规范多层转、分包关系。另外，该观点也符合《建工解释（一）》第四十三条的出台目的及背景。正如《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中所述：“《2004年解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。”《建工解释（一）》第四十三条是对原《2004年解释》第二十六条的延续和更新，其主要目的仍然是为了保护农民工的合法权益。但是，随着2019年12月30日国务院《保障农民工工资支付条例》的出台，以及近年来各地区陆续出台的一系列相关政策措施，农民工的合法权益已经能够得到充分、有效的保障。并且，从司法实践来看，很多实际施工人起诉的案件中，实际施工人所主张的工程款并不包含欠付农民工工资。鉴于此，基于合同相对性原理，对于《建工解释（一）》第四十三条应从严把握，不能随意对其进行扩大解释。
其次，关于“多层转、分包关系中的实际施工人，原则上无权直接要求与其没有合同关系的转、分包人承担工程款支付责任”的观点，符合《民法典》第四百六十五条第二款的规定，即“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。司法实践中，多层转、分包关系中的实际施工人主张与其没有合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的主要依据仍然是《建工解释（一）》第四十三条。但如最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中所述，《建工解释（一）》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，并未规范借用资质和多层转、分包关系。可见，多层转、分包关系中的实际施工人并无权依据《建工解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性，向与其没有合同关系的转、分包人主张工程款。司法实践中，多层转、分包关系中的实际施工人除了依据《建工解释（一）》第四十三条的规定向与其没有合同关系的转、分包人主张工程款外，并没有其他明确的法律依据。《民事诉讼法》第六条第二款规定：“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判……”。第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。鉴于此，在没有明确的法律依据的情况下，人民法院直接判决没有合同关系的转、分包人对实际施工人承担工程款支付责任，明显也是有违民事案件审判原则的。
最后，笔者认为，支持多层转、分包关系中的实际施工人，依据《建工解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，随意突破合同相对性，直接要求与其没有合同关系的转、分包人承担工程款支付责任，并不符合某些裁判观点所说的公平原则。司法实践中，涉及多层转、分包关系的建设工程施工合同纠纷案件的情况错综复杂，人民法院查明案件全部事实、认定事实的难度本就很大。此种情况下，若还赋予实际施工人随意突破合同相对性，向发包人和非直接合同关系的转、分包人主张工程款的权利，无疑是给人民法院审理此类案件提出了更高的要求。同时，此种做法明显也是对实际施工人的过度保护，不仅会助长实际施工人继续违法承接建设工程施工的行为，且实践中也很有可能会因为法院审理不清或认定不准而侵犯非直接合同关系的发包人和转、分包人的合法权益，给其造成难以弥补的损失。而前述主流观点并没有排除实际施工人在具体的纠纷中，基于特定的案件事实，根据其他规定，依据其他法律关系，向发包人和非直接合同关系的转、分包人主张权利，兼具公平、合理及合法性。
裁判案例
（一）裁判观点：非直接合同关系的转包人认可其向实际施工人有付款义务，且在施工过程中向实际施工人履行了付款义务，应向实际施工人承担支付工程款的义务。
代表案例： (2022)鲁02民终XX号
山东省青岛中院认为：关于司玉强（非直接合同关系的转包人）的付款责任，司玉强与刘宗光（实际施工人）之间虽未签订书面合同，但在刘宗光施工过程中，司玉强根据刘宗光的要求向刘宗光支付了工程款，司玉强在一审中亦再次明确其应该支付给刘宗光的工程款其会支付，上述事实足以证明司玉强认可其向刘宗光有付款义务，且司玉强也实际履行了部分付款义务。综上，一审判令司玉强与潘正本共同向刘宗光承担支付升级改造工程款的义务，并无不当。因刘宗光系经过层层违法转包而施工案涉工程，刘宗光与即信公司之间不存在合同关系，故刘宗光无权突破合同相对性要求即信公司承担付款责任。
（二）裁判观点：非直接合同关系的分包人对工程层层转、分包明知，存在过错，在各转、分包合同无效的情形下，合同相对性弱化，非直接合同关系的分包人与实际施工人建立了事实上的工程施工权利义务关系。
代表案例：（2019）最高法民申XX号
最高院认为：长城公司2013年2月25日将工程分包给郑曰全，同日郑曰全又转包给粟义国、唐名发，粟义国、唐名发其后又再次将工程分包给邱太平、刘琼英，长城公司对此层层转包、分包关系明知。唐名发、粟义国以三、四标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及长城公司组织召开的会议，应当视为长城公司对于唐名发、粟义国以三、四标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且长城公司在庭审中陈述：“我们与郑曰全签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与郑曰全的结算清单就是郑曰全与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱”，长城公司提交的《单位明细账》中也记载了其向三、四标段项目其他实际施工人唐华山、余其兵支付了工程款。因此，原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。
（三）裁判观点：实际施工人履行了承包人与发包人的施工合同义务，并最终经承包人或转包人将其完成的合同义务交付给了发包人，实际施工人与承包人及转包人之间形成事实上的施工合同关系。
代表案例：（2020）鲁民终XX号
山东高院认为：张耀清为涉案工程的实际施工人，其履行了中建六局（承包人）与东营港（发包人）合同约定的义务，并最终经中建六局或宇鑫锋公司将其完成合同义务交付给了东营港公司，张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系。
（四）裁判观点：发包人的行为构成债务加入，实际施工人有权根据发包人加入债务的具体情况要求发包人承担相应的责任。
代表案例：（2022）新民再XX号
新疆维吾尔自治区高院认为：关于出具承诺书行为的性质及履行情况。卓越房产公司（发包人）于2017年1月12日出具承诺书，承诺于2017年3月20日向陈付业（实际施工人）支付1，200，000元，并在不能按期支付的情况下，承担每月3％的利息。陈付业认为该1，200，000元系劳务费；卓越房产公司辩称系工程款，且丁长领已与陈付业结算；陈付业认可其与丁长领的结算单包括该1，200，000元款项。因此，本院认为，将上述1，200，000元认定为劳务费符合案件事实及当事人真实意思表示，上述1，200，000元系陈付业基于与丁长领的劳务分包关系产生的真实的债权，丁长领作为债务人，负有向陈付业履行的义务。承前析理，卓越房产公司向陈付业出具承诺书，双方未明确约定系债务转让，且丁长领与陈付业后续进行了结算，故本院认为，结合承诺书中当事人的意思表示及实际履行情况，宜将承诺书的性质认定为债务加入，且债务的真实性及债务具体金额均可被在案证据证明。卓越房产公司向陈付业所应偿还劳务费，已经因丁长领的清偿行为而消灭，本院予以确认。
（五）裁判观点：非直接合同关系的转包人的行为构成债务加入，实际施工人有权根据非直接合同关系的转包人加入债务的具体情况要求非直接合同关系的转包人承担相应的责任。
代表案例：（2019）黔23民终XX号
贵州省黔西南布依族苗族自治州中院认为：严如邦系经层层转包获得田纪文以普安建筑公司名义承包的工程。严如邦承建工程后，又将承包的部分案涉工程分包给泓伟建材公司，则严如邦作为合同相对方，应当就泓伟建材公司承建的案涉工程承担合同责任。田纪文据《普安职中（袁老板）收方表》《结算协议书》，作为欠款人向泓伟建材公司出具了相应的《欠条》，田纪文一审亦表示愿意承担责任，构成债务加入，田纪文亦应当为案涉工程款的支付责任主体。据此，普安建筑公司、田纪文、严如邦应当支付案涉工程款203490元。
（六）裁判观点：劳务费带有劳动报酬性质，劳动报酬权关系到劳动者的生存与发展，属于基本人权，应当得到充分保障。
代表案例：(2020)豫民再XX号
河南省高院认为：本案中，豫委矿业公司取得涉案铝土矿的开采劳务工程承包权后，并没有直接施工，而是又将该全部劳务工程承包给了吴玉奎、李成海，豫委矿业公司的行为已构成非法转包。劳务费带有劳动报酬性质，劳动报酬权关系到劳动者的生存与发展，属于基本人权，应当得到充分保障。故付建生除可以向与其存在事实劳务关系的吴玉奎主张支付劳务费外，还可以向违法转包的豫委矿业公司主张支付劳务费，豫委矿业公司应当承担向付建生支付劳务费的责任，原审判决豫委矿业公司在吴玉奎欠付付建生工程款范围内对付建生承担责任并无不当。
（七）裁判观点：实际施工人的合同相对方怠于向其前手转包人行使到期债权，实际施工人可以自己名义向非直接合同关系的前手转包人代位行使合同相对方的债权，提起债权人代位权纠纷。
代表案例：（2022）新40民终XX号
新疆维吾尔自治区高院伊犁哈萨克自治州分院认为：锐坤公司转包给侯世军的涉案工程实际已由李俊华施工完毕并已交付使用。侯世军在与郝桂青的夫妻关系存续期间，其承包及转包涉案工程所享有的债权及所负债务，依法均应认定为夫妻共同债权及共同债务。侯世军死亡后，郝桂青怠于向锐坤公司行使到期债权，李俊华作为涉案工程的实际施工人，在本案中以其名义向锐坤公司代位行使债务人郝桂青的债权，本案属于债权人代位权纠纷。本案与李俊华曾起诉锐坤公司的建设工程分包合同纠纷案的当事人亦不同，并不构成重复诉讼。一审判决认定本案代位权成立，并判令次债务人锐坤公司向债权人李俊华履行给付6万元工程款的义务，则债权人李俊华、债务人郝桂青及次债务人锐坤公司之间相应的债权债务关系即告消灭，故锐坤公司认为郝桂青应在本案中承担责任的上诉理由，亦不能成立。
（八）裁判观点：实际施工人受让其合同相对方对于非直接合同关系的转包人的债权后，非直接合同关系的转包人应向实际施工人支付转让债权款项。
代表案例：（2019）渝05民终XX号
重庆市第五中院认为：根据已经查明的事实，送变电公司将涉案工程转包给秦建仕，秦建仕又转包给李长信，李长信作为实际施工人在完成工程施工并经竣工验收合格后，取得对秦建仕要求支付工程价款的请求权，而秦建仕也取得要求送变电公司支付工程价款的请求权。李长信与秦建仕于2017年12月9日签订《债权转让协议》约定将秦建仕对送变电公司的到期工程款债权1341210.5元及利息转让给李长信，并将《债权转让协议》《债权转让通知书》寄发给送变电公司，送变电公司认可收到前述通知，该债权转让对送变电公司产生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”送变电公司上诉称，民工保证金、防水质保金尚未达到支付条件，该项抗辩应当及于受让人李长信。李长信二审举示的建委出具的复函能够证明民工保证金已经退还，因此民工保证金已经达到支付条件。关于防水保证金，李长信在二审陈述业主重庆第二师范学院尚未退回，因此防水保证金未达到支付条件，送变电公司关于此项上诉主张成立，本院予以支持。因此，送变电公司应向李长信支付转让债权款项1254788.3元（1341210.5元-86422.20元）。
综上所述，在司法实践中，多层转、分包情形下的实际施工人，可基于特定情形向发包人和与其没有直接合同关系的转、分包人主张工程款。如：
1、实际施工人可基于发包人、非直接合同关系的转、分包人，认可并实际向实际施工人支付了工程款项、直接与实际施工人沟通协商工程事宜等事实情况，根据《民法典》第四百九十条的规定，主张实际施工人与发包人或非直接合同关系的转、分包人之间成立事实上的施工合同关系，要求相关主体承担工程款支付责任；
2、实际施工人可基于发包人、非直接合同关系的转、分包人，直接向实际施工人出具工程款支付承诺书、欠条等文件的行为构成债务转移或债务加入为由，根据《民法典》第五百五十一条或第五百五十二条的规定，要求相关主体承担工程款支付责任；
3、实际施工人可基于其所主张的工程款包含农民工工资等劳务报酬，涉及基本人权为由，主张突破合同相对性，要求发包人和非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任；
4、实际施工人可根据《民法典》第五百三十五条及《建工解释（一）》第四十四条的规定，通过代位权诉讼向非直接合同关系的转、分包人主张权利；
5、实际施工人可基于受让合同相对方等对于发包人、非直接合同关系的转、分包人的债权为由，根据《民法典》第五百四十五条、第五百四十七条的规定要求相关主体承担工程款支付责任。
小结
本文中，笔者虽然通过对相关裁判案例的梳理、分析，对多层转、分包关系中的实际施工人向与其没有直接合同关系的转、分包人、发包人主张权利的情形进行了列举，但需要说明的是，前述裁判案例所依据的案件事实具有特定性，且也仅是个案判决，虽然有一定的代表性，但鉴于多层转、分包情形下的建设工程施工合同纠纷案件的复杂性，不同法院对类似情况运用不同的审判逻辑和思路进行审理，从而出现不同认定和判决的情况仍屡见不鲜。因此，关于多层转、分包情形下的实际施工人，究竟应如何有效主张工程款的问题，尚不能一概而论，需要结合具体情况具体分析，并需充分准备和审慎应对。
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