PPP合同不可抗力条款的确定与负担

田 少卫 

上海建纬（成都）律师事务所樊地建主任团队 律师助理

吉林建筑大学 建筑与土木工程（PPP方向）硕士

专业领域：房地产与建设工程、PPP模式运作

曾就职于中建、中交等大型央企，在《建筑经济》、《人民长江》、《项目管理技术》等期刊发表过多篇学术论文。

 

摘要：不可抗力条款是PPP合同的重要组成部分，新冠肺炎疫情的爆发凸显了在长期合同中分担不可抗力事件风险的必要性。与传统建设项目相比，PPP项目具有合作期限长、合同层次多等特征。因此，PPP项目合同中关于不可抗力条款的权利义务安排，亦应关照上述问题，以伙伴关系为导向，优化PPP项目中的不可抗力条款体系。

关键词：PPP合同  不可抗力  风险分担

 

引言

2020年以来，新冠肺炎疫情对世界各国经济活动都产生了深远影响，尤其是具有长期合作合同的行业领域，如建设工程市场，疫情造成在建工程工期延迟、建设成本上涨等诸多问题。一般情况下，疫情对施工企业而言属于典型的不可抗力事件^[1]。此次疫情，凸显了在长期合同中约定不可抗力条款相关内容的必要性。PPP项目与传统的建设项目相比，其生命周期更长，发生不可抗力事件的概率更高。因此，有必要在PPP项目合同中合理制定不可抗力事件的负担原则，稳定利益相关方的履约预期。本文在分析PPP项目合同特点的基础上，结合PPP项目自身特征，明确了PPP项目中不可抗力的范围以及面对不可抗力事件造成损失的分担方式。

 

一、不可抗力概念之比较法分析

 

（一）中国法框架下的不可抗力

《民法典》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”强调了“三个不能”同时具备，法律层面上对不可抗力的定义较为笼统，如果将其直接应用到实际合同中显然是不合适的。2014年，我国财政部发布了《PPP项目合同指南（试行）》将不可抗力定义的方式总结为概括式、列举式和概括加列举式三种，指出在一般情况下，合同方会在考虑项目所在国关于不可抗力的相关法律规定的前提下，对不可抗力的定义以及范围进行界定，并强调了在实践中，有时会在合同中约定在不可抗力事件持续一定时间以上并对正常履行合同造成实质性的影响，才能够构成不可抗力。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》采用了“概况＋列举”的方式对不可抗力进行了定义，除了“三个不能”之外，还对包含的事件进行了列举，如地震、战争等情形。显然，与《民法典》对不可抗力的定义相比，标准合同文本对不可抗力做出的范围描述更为完整。崔建远^[2]将法律规定的债务人免责事由称为免责条件，当事人约定的免责事由称为免责条款。如果合同方在合同中约定与法律规定的不可抗力在内涵和外延上相同，则该不可抗力的约定为不可抗力条件；反之，超出法律界定的不可抗力范围的事项，应以不可抗力条款论。
根据上述观点，我们可以将合同中的不可抗力条款划分为两部分：

1.法律规定的免责条件与当事人之间约定的免责条款。

2.当事人在合同中约定的免责条款在范围上可以超出法律界定不可抗力的外延，但是在内涵上不能违背法律对于不可抗力规定的本质。

 

（二）国际惯例中的不可抗力

国际惯例与我国对不可抗力的认定有一定的差别，如世行2017年发布的《PPP合同条款指南》中将不可抗力归结为不受缔约方控制的因素以及使缔约方不能够履行合同义务的全部或部分实质性原因。

FIDIC金皮书将不可抗力称之为特殊事件与特殊风险，主要原因是避免与工程所在国的法律法规对于不可抗力的认定产生冲突，其中18.1条款规定：“特殊事件指的是满足以下条件的某种事件或情况：a.其中最少有一方无法控制的；b.在签订合同之前，不能对后续发生的不可抗力进行合理预防的；c.事件发生后，该方不能合理避免或克服的；d.不能主要归因于其中一方的。”

显而易见，国际惯例中对不可抗力的定义与我国《民法典》以及《建设工程施工合同（示范文本）》对不可抗力的定义存在一定的差别，国际惯例中的不可抗力更加关注事件的“不可控制性”，而没有将“不可预见性”作为不可抗力的必要构成条件^[3]。

对于我国现行法律与《建筑工程施工合同（示范文本）》中关于不可抗力的“三不”规定是否合理呢？对此我国学者仍存在争议，笔者认为“三不”条件不需要同时存在，如在2020年爆发新冠肺炎疫情，在之后两年的时间里，疫情的持续在一定程度上已然属于“可预见性”事件。当然，在此基础上，有必要排除疫情的局部爆发。但是在司法裁判案例中一般将2021年与2022年的疫情持续作为不可抗力事件。因此，我国在制定相关法律与合同文本时也需要参考国际惯例，跟上国际发展潮流。
 

二、PPP不可抗力事件之特征

PPP项目与采用传统建设模式的项目 在项目生命周期、合同关系、项目属性以及参与单位等方面都存在很多的区别。

 

（一）长期性

PPP是以关系型契约方式合作融资、建设、经营和项目移交的全过程合作模式，强调建立长期的合作关系^[4-5]。传统建设项目包括了立项、勘察、设计和建设等阶段，一个项目从可行性研究到验收通过，仅仅需要几年甚至更短的时间，而PPP项目在此基础上增加了融资阶段、运营阶段以及移交阶段， 仅PPP项目的运营期最长就可达30年之久，而随着项目生命周期的延长，项目发生不可抗力事件的概率也随之提高。根据风险与收益对等的原则，社会资本方需要更高的投资回报来匹配承担的风险，但是PPP项目具有的公共属性，决定了社会资本方没有追求超额利润的机会。风险的提高却无法带来高回报，这对于社会资本方来说显然是不公平的。

 

（二）复杂性

PPP项目的合同关系相较于传统建设项目更为复杂。PPP项目包含两个层次的合同关系：第一个层次是地方政府与特殊目的公司之间签署的项目开发合同，合同双方的不可抗力风险分担也是本文研究的重点。第二个层次是特殊目的公司与施工企业签署的施工合同，这一层次的合同本质上跟传统建设项目承包合同并没有区别，因此不可抗力风险分担原则可以参考传统建设项目关于不可抗力风险分担的内容。PPP项目的参与者必然有一方是政府，政府在承担不可抗力风险的能力和范围上与其他参与方不同，如具有强制性的政府行为在PPP项目中应该如何定性？造成的损失应该由哪一方承担？如果是共同承担，具体分担原则是怎样的？等问题也亟须解决，这些问题在法律上还没有可提供依据的条款。可见传统建设项目不可抗力后果分担原则已经不能满足当下发展的需要，需要构建PPP项目不可抗力风险分担机制来解决当前的问题。

三、PPP合同不可抗力事件范围之确定
 

不可抗力范围的认定对于合同双方来说至关重要，对不可抗力的范围进行明确，有利于解决不可抗力事件纠纷，并对促进合同的顺利履行具有重要的意义。在实践中，经验越丰富的承包商或者投资者，会尽量扩大合同中关于不可抗力专用条款中的认定范围来降低己方面临的风险。不可抗力事件的范围作为法定的免责事由应由法律作出明确的规定，但遗憾的是我国第一部《民法典》并未对此作出规定。按照通说观点，不可抗力主要包括自然事件和社会事件。

 

（一）自然事件类

自然事件一般是指自然灾害，是公认最典型的不可抗力现象，包括地震、洪水等^[6]。根据总结我国相关文件以及国际惯例，可将不可抗力中的自然灾害细分为地质灾害、气象灾害、生物灾害和海洋灾害四类。需要注意的是，自然灾害不可抗力还需要满足发生的自然事件给当事人履行合同义务造成了实质性的影响。

 

（二）社会事件类

社会异常事件一般指社会团体政治行为引发的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏等。有学者认为，战争、武装冲突属于社会原因的不可抗力，但是罢工、劳动力缺乏事件还需根据具体情况进行认定。因为在一般情况下，罢工、劳动力缺乏等事件的发生是能够预见的^[7]。同时，在我国PPP项目合同中， “罢工”无法成为不可抗力的免责事由。但是劳动力缺乏、骚乱、暴动等事件，如果不能在合同签订前合理预知，也无法避免和克服，则应该认定为社会原因的不可抗力。

 

（三）关于政府行为是否可作为不可抗力行为

这里所指的政府行为主要包括两类：立法机关颁布法律和行政机关的决策。政府行为是否构成不可抗力，具有一定的争议。如果将政府行为是否构成不可抗力简单地进行肯定或否定是不符合实际情况的。

因此，界定政府行为是否属于不可抗力范畴，其中重要的标志为本级政府是否对发生的政府行为具有控制力，如在PPP项目建设或者运营过程中，上级立法机关颁布法律对PPP项目造成巨大影响，本级政府对此无能为力，应当认定为不可抗力。而本级政府具有控制力的事件，不应认定为不可抗力，如政府领导换届后的政策改变，这种情况下可能会存在政府违约的情况，不能认定为不可抗力事件。这里需要注意的是，如果在PPP项目开始建设前，双方都预知到了即将发生的不可抗力，如法律制定过程中的征求意见程序等，这种情况下不应认定为不可抗力事件。

 

综上，无论是自然不可抗力还是社会因素不可抗力，亦或是政府行为，在不可抗力的认定中，应该符合以下要求：其一是发生事件的确对PPP项目造成了实质性的影响；其二是发生事件无法提前预知或无法避免及克服；其三是事件发生原因不能归责于任何一方；其四是双方对于事件造成的影响都不具备控制力。

四、PPP合同不可抗力风险之负担

 

（一）分担原则

PPP项目在第一层次合同发生不可抗力事件时，可参考2017版《建筑工程施工合同（示范文本）》中17.3条款的内容，即“各负其责，损失自担”的分配原则^[8]。我们探讨的重点在于第二层次的不可抗力事件发生后，如何科学地构建地方政府和特殊目的公司的分担机制。将不可抗力风险落实到具体的责任主体，能够有效降低不可风险发生的概率以及风险发生后造成的损失。而最优的风险分配方案不是将不可抗力风险全部转移给某一方，而是实现政府方与社会资本方的总管理成本最小^[9]。因此，不可抗力风险分担应遵循公平、风险与收益对等及最有利控制原则。

 

（二）分担范围

《PPP项目合同指南》将政治不可抗力和自然不可抗力划分到特殊分类中，且明确了由政府方承担政治不可抗力风险事件发生的风险。尽管关于不可抗力条款的规定虽然较为笼统，但也体现出不可抗力风险倾向于政府承担的内涵。自然不可抗力事件造成的损失与2017版《建筑工程施工承包合同》中的17.3条款相似，即遵循损失自担原则。FIDIC合同系列金皮书中18.4条款规定当特殊风险发生后，按照如下规定处理：

1.在设计——建设期可按照索赔程序提出延长工期的要求；

2.在设计——建造期，如果特殊风险属于第18.1条款“特殊风险”中部的前五类风险，并且第二至第五类特殊事件发生在工程所在国时，可以得到费用补偿；

3.在运营服务期不可索赔工期，但是符合条件可索赔费用；

4.雇主代表在收到承包商的索赔通知后，应根据合同相关规定，对索赔事件作出决定。

在金皮书的特殊事件中没有包括政府行为，对政府行为产生的损失的分担也没有规定。在上述相关文件中，对自然不可抗力和社会事件不可抗力风险的分担原则与负担方式已经非常明确，但是对于政治不可抗力的规定还很模糊。由于PPP项目全生命周期比较长，PPP项目本身具有一定的公益性，而政府行为又具有频繁性和强制性，社会资本的风险大大增加，却并没有获得对等的收益，不符合风险分配的原则。因此，对于不可抗力风险，应当由政府适当承担，在不为社会资本方提供对等利益的前提下，应降低其承担的风险，这也是公平原则的体现。
 

五、结论
 

明确PPP项目合同中不可抗力风险的分担原则不仅可以减少在合同履行过程中不必要的纠纷，提高社会资本方参与PPP项目的积极性，也对完善PPP项目风险分担原则具有重要的意义。在遭遇不可抗力事件时，首先对其类别进行判定，根据其类别特征采取不同的应对措施。PPP项目生命周期长、组织结构冗杂等特点也大大提高了不可抗力风险发生的概率，在无法控制和避免风险是否发生的情况下，需要采取有效的措施降低不可抗力事件造成的损失，如明确不可抗力范围、细化风险分担原则、创新不可抗力风险分担方式等措施。

同时，由于PPP项目的不可抗力事件发生的可能性大大提高，但限于项目的公共性，收益却受到了限制。简而言之，PPP项目中特殊目的公司承担的风险与获得的收益是不对等的。因此，在面对不可抗力风险时，为了做到公平公正，建议地方政府主动承担更多的风险来保证社会资本参与PPP项目时风险与收益的平衡。

 

参考文献

[1]徐宽宝.疫情对建设工程施工合同纠纷案件审理的影响及对策[J].法律适用,2020(07):29-38.

[2]崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论,2019,41(01):48-57.

[3]叶晓甦,朱慧玲,李丹丹,石世英.中国式PPP的特征与边界研究[J].建筑经济,2018,39(06):22-28.

[4]李开孟,伍迪.PPP的层次划分、基本特征及中国实践[J].北京交通大学学报(社会科学版),2017,16(03):1-12.

[5]余延满,何通胜.FIDIC合同条件不可抗力构成之比较研究[J].法律适用,2013(09):102-105.

[6]杨文娟.论不可抗力的适用范围[J].山西财经大学学报,2002(S1):203-204.

[7]刘凯湘,张海峡.论不可抗力[J].法学研究,2000(06):107-118.

[8]宿辉，何佰洲.2017版《建设工程施工合同（示范文本）》条文注释与应用指南[M].中国建筑工业出版社.

[9]欧纯智,贾康.PPP项目健康运行的风险分担研究[J].社会科学战线,2018(09):56-60.
 

* 原文刊载于《项目管理技术》2021年第19卷第8期 *