何 鑫
上海建纬(成都)律师事务所不动产金融部副部长
上海建纬(成都)律师事务所律师、不动产金融部副部长,毕业于西南政法大学,具有基金从业资格,四川省财政厅PPP法律专家,成渝双城经济圈法治研究会副秘书长。专注于建设工程争议解决、国有企业合规、建设项目的投融建业务。
一、案例情况
无锡文旅一期产业投资中心(有限合伙)与无锡市文化旅游发展集团有限公司、南通四建集团有限公司、无锡昌硕市政基础设施一期投资中心(有限合伙)、淮安市大运河文化带规划建设管理办公室、江苏淮安漕运城文化旅游开发有限公司确认合同效力纠纷一案(2022)苏02民终934号
(一)案件当事人
上诉人(原审被告):无锡文旅一期产业投资中心(有限合伙)
(简称:文旅一期)
被上诉人(原审原告):无锡市文化旅游发展集团有限公司
(简称:文旅集团)
原审被告:南通四建集团有限公司
(简称:南通四建)
原审被告:无锡昌硕市政基础设施一期投资中心(有限合伙)
(简称:昌硕投资)
原审第三人:淮安市大运河文化带规划建设管理办公室
(简称:淮安大运办)
原审第三人:江苏淮安漕运城文化旅游开发有限公司
(简称:漕运城公司)
(二)案件经过
1.2017年12月初,江苏省政府采购中心发布了关于淮安市里运河文化长廊PPP项目招标公告,项目名称为“淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目”。招标文件载明:项目总投资305734.88万元,采用合作模式的BOO+BOT运营方式,其中公共基础类、文化类项目采用BOT(建设-运营-移交)运营方式,由项目公司负责建设,在运营期内由项目公司统一运营。旅游配套类项目采用BOO运营模式(建设-拥有-运营)。
2.2017年11月,文旅集团、昌硕投资、文旅一期、中水电公司作为联合体提交《投标文件》,附列了以上各方签署的《联合体协议书》,约定联合体成员中水电公司负责本项目的施工总承包工作,同时约定,联合体通过资格预审后,各成员组成、职责分工不得改变。
3.2018年1月初,江苏省政府采购中心发布中标结果公告,文旅集团、昌硕投资、文旅一期、中水电公司作为联合体中标。
4.2018年1月22日,文旅集团、昌硕投资、文旅一期、中水电公司作为中标联合体(作为乙方)与政府指定的项目实施机构淮安市运河文化长廊规划建设管理办公室(简称淮安运河建管办,作为甲方)签订《淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目合同》(简称:《PPP项目合同》)
5.2018年3月17日,文旅集团、昌硕投资、文旅一期向淮安运河建管办发申请函,主要内容为:因中水电公司受国家明令政策限制而无法参与案涉PPP项目,故申请将中水电公司在联合体内的0.1%股份认购权转由不低于本项目招标条件的具有承包能力的社会资本承担。
6.2018年3月28日,淮安市政府组织专家召开了PPP项目有关问题专家咨询会,由市财政局邀请相关专家进行专门咨询解答。(1)针对项目联合体成员中水电公司提出的股份认购权转让问题,决定采用比选方式确定股份认购权受让单位,以解决前述股份认购权转让问题;(2)股份认购权受让方需在实力、资质、业绩、信誉等方面符合本PPP项目招标采购条件,且综合能力不低于中水电公司,并采用不少于三家符合条件的企业进行比选,通过组织专家评审与社会资本方共同确定股份认购权受让方,由淮安运河建管办对股份认购转让过程进行监督。
7.2018年6月5日,淮安运河建管办向联合体发函,称其已向淮安市政府提交申请确认中水电公司股份认购权受让单位的评审结果报告,现淮安市政府已批复,原则同意由南通四建作为中水电公司的股份认购权的受让单位。
8.2018年6月6日,中水电公司与南通四建签订《股权认购权转让协议》,约定由中水电公司将其在案涉PPP项目中的股份认购权(0.1%,出资100万元)转让给南通四建,中水电公司在该项目中的股权认购权、工程总承包工作转由南通四建承担,“联合体协议”“项目合同”“招投标文件”等其他合同中,原由中水电公司享有的权利及承担的责任和义务由南通四建享有和履行。
9.2018年6月7日,文旅集团、昌硕投资、文旅一期、南通四建共同签署《联合体协议书》,2018年6月8日,上述四方又签订《联合体补充协议一》,对联合体成员在项目公司的占股比例、联合体成员在项目中的工作职责、权利与义务、项目施工总承包管理、施工任务分配、施工产值收益分配等事项作出了更为具体的约定。此后,就案涉PPP项目组建成立了项目公司(漕运城公司)。
10.2019年1月,漕运城公司就案涉PPP项目与南通四建签订《建设工程施工合同》,约定由南通四建总承包该项目建设。
11.2020年5月3日,淮安大运办向文旅集团发出终止案涉PPP项目合同的通知,称文旅集团牵头组成的联合体在实施《PPP项目合同》过程中因诸多因素而无进展,依据合同约定,现决定解除合同并发出终止合同通知,同时对项目涉及的建设工程施工合同予以解除。
二、裁判要旨
(一)法院观点
1.《招标投标法》规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,必须进行招标;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》的立法目的系为保护国家利益、社会公共利益和招投标当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。招投标程序一经启动,招投标各方必须遵循《招标投标法》的规定严格执行,不得变相通过其他方式实施违反法律禁止性规定的相关行为。
2.涉案PPP项目系部分使用国有资金投资的项目,必须进行公开招投标,因此由淮安市政府授权的机构作为招标人,由文旅集团牵头组成的联合体作为投标人,经招投标程序,联合体中标并签订了《PPP项目合同》。之后,因中标的联合体成员之一中水电公司受国家政策限制无法参与涉案PPP项目,必须另行组成联合体才能完成涉案项目的建设。中水电公司虽然仅持有0.1%的股份,但中水电公司系涉案项目的总承包单位,主要负责项目的施工建设,而项目建设过程中除资金保障以外,还涉及施工质量、施工工期等多方面的因素,因此,中水电公司对整个项目的顺利开展具有重要作用,不能仅以其持有的份额比例来衡量其在项目中的重要性。淮安市政府及淮安大运办虽通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司,但该比选程序缺乏相应的法律依据。中水电公司与南通四建就《PPP项目合同》项下权利义务的转让行为,实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更,将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更,已构成对原招投标文件内容的实质性变更,违反了《招标投标法》的禁止性规定,故该《联合体协议书》《联合体补充协议一》应属无效。
三、律师点评
(一)政府与社会资本合作模式,依据《政府采购法》采购社会资本方,中标社会资本方组成的联合体成员再更换有没有违背《政府采购法》?
虽然该案没有对涉及是否违背《政府采购法》进行评价,根据招标文件第二章《招标人须知》第1.19条规定“未经采购人事先书面同意,社会资本方不能转让本合同或本合同项下任何权利或义务”。《招标公告》载明,该项目采用政府与社会资本合作模式的BOO+BOT运营方式,其中公共基础类、文化类项目采用BOT(建设-运营-移交)运营方式,由项目公司负责建设,在运营期内由项目公司统一运营。旅游配套类项目采用BOO运营模式(建设-拥有-运营)。项目合作期限为24年,建设期4年;项目公司资本金结构为,由社会资本和政府共同出资。资本金为总投资的25%,即71902万元。社会资本出资资本金的70%即50332万元,占股70%,政府出资资本金的30%即21571万元,占股30%,政府出资方以前期投入以及现金入股。
2018年4月19日淮安市政府召开专题会议研究,依据2018年3月28日组织专家论证会的专家意见,并以会议纪要方式决策。根据《招标投标法》《政府采购法》以及财政部《政府与社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号),招采制度底线是保障规则对所有参与者平等相待,对所有参与的社会资本方公平、公正。本案在转执行过程中,联合体成员单位被替换,就相当于一次团体接力比赛,定好的运动员中途被替换,显然对其他参与者是不公平的。
(二)政府与社会资本合作项目,涉及法律法规政策文件数量、参与主体多,法律关系复杂,无论是政府方还是社会资本方如何避免决策失误?
政府与社会资本合作模式,没有专门的一部法律法规规范调整,还有涉及大量规范文件调整,特别是《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)文,要求PPP项目规范运行、严格监管、公开透明、诚信履约。PPP项目合作周期长,可变因素多,一般在采购社会资本方的招标文件中,设定有“未经采购人事先书面同意,社会资本方不能转让本合同或本合同项下任何权利或义务”。若遇到需要政府方同意调整事项,政府合法合规决策对项目顺利推进至关重要,如何避免决策失误,一定要有律师且懂法律、金融、工程专业人士建言献策提供专业意见,协助政府合作与社会资本相关方合法合规决策。
但根据法庭查明的事实,淮安市政府于2018年3月28日组织召开了PPP项目有关问题专家咨询会,由市财政局邀请相关专家进行专门咨询解答。2018年4月19日,淮安市政府专题召开案涉PPP项目协调会,主要内容为:针对项目联合体成员中水电公司提出的股份认购权转让问题,根据2018年3月28日市政府召开的PPP项目有关问题专家咨询会意见,会议决定采用比选方式确定股份认购权受让单位,以解决前述股份认购权转让问题。该决策违背了《招标投标法》第四十六条第一款,第四十八条第一款、第二款。
(三)中标社会资本方联合体成员替换,法院终审判决认定选定替换中水电公司的南通四建行为无效,国资发财管〔2017〕192号文能豁免中水电公司责任吗?
根据案件信息,中标联合体成员被替换,该PPP项目履约受阻,陷入僵局所造成的损失应该由谁承担?国资委颁布的国资发财管〔2017〕192号文能不能作为豁免中水电公司责任的依据呢?联合体成员单位认为,南通四建替换中水电公司系经淮安市政府同意且经比选程序确定,符合招标文件的要求,《PPP项目合同》第72.1条约定“除因法定事由,或出现影响合同任何一方权利义务的事由,双方可协商变更合同部分条款,但应报经政府审批同意后变更。”因此,南通四建取代中水电公司签订《联合体协议书》及《联合体补充协议一》符合合同约定。
法院根据《民法典》第153条第一款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,认定替换成员单位无效。笔者认为国资发财管〔2017〕192号文效力层级低,依据该文件作为免责事由不会得到法院支持。
依据《民法典》第155条,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。无效行为自始无效,即使中水电公司退出联合体,仍然受投标时联合体协议约束,联合体成员中水电公司负有按照联合体协议和PPP合同履行协议项下的义务。实施机构或者联合体牵头人,均有权依据PPP相关协议或者联合体协议追究中水电公司违约责任 。根据《政府采购法》第24条规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”,第76条规定:“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”
四、启示与建议
(一)对社会资本方
首先,政府与社会资本合作期限长,强于施工的成员单位组建联合体需要考量联合体成员融资能力和项目管控能力,不能简单以按图施工思维参与到联合体。就本案中,2018年4月9日,淮安市政府组织召开了专题会议,并形成了《关于协调中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目问题的会议纪要》,载明“根据2018年3月28日市政府召开的PPP项目有关问题专家咨询意见,经过充分的利弊和合法性、可行性分析,为加快项目实施,会议决定采用比选方式确定股份认购权受让单位,解决股份认购权转让问题” 。PPP项目社会资本方组建联合体对外需要发挥各自优势顺利推进项目,对内从项目整体利益、目标出发依据联合体协议诚信履约。
其次,社会资本方在与联合体成员组建联合体协议以及签署PPP项目合同时应特别注意国资管控政策、认真研究招标文件、分析经济走势,判断项目所在地经济状况。无论是财政部制定的财金〔2019〕10号文还是刚刚对外公布的财金〔2022〕119号文,均要求政府与社会资本合作项目规范运行,阳光发展。无论是强于施工央企还是国企,要从按图施工思维向集投资、融资、建设、运营一体转变,培养具有金融、工程、法律背景的服务团队。
(二)对政府方
首先,无论政府方在采购前准备阶段,还是合同履约阶段,政府合法合规决策对项目推进至关重要。就本案,因政府方决策瑕疵,导致多方受损,鉴于案涉PPP项目因各种因素推进受阻,该项目的实施机构即淮安大运办已通知联合体牵头单位文旅集团终止《PPP项目合同》并要求解除与南通四建之间的《建设工程施工合同》,前期花费的时间和费用成为无效或者低效投资。合法合规决策是纾困项目面临的问题,也是政府与社会资本合作项目顺利推进的关键。
其次,强化履约管理。应在合同条款中设置履行《PPP项目合同》具体可量化的违约责任,对不诚信履约设定惩罚性违约责任。刚刚出炉的财金〔2022〕119号,再次提出强化履约管理,笔者认为履约管理应该包括履约管理责任意识、履约管理手段有形化、履约管理合法化。政府和社会资本双方应切实增强诚信守约意识,依法依规履行合同义务,保障项目有序实施,兑现政府与社会资本合作模式的初衷。
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