徐 荣兰
上海建纬（成都）律师事务所管委会副主任、执行主任
徐荣兰律师，上海建纬（成都）律师事务所执行主任、管委会副主任，高级合伙人。具有二级建造师和一级消防工程师资格，是钦州仲裁委员会和遂宁仲裁委员会仲裁员，成都江津商会法律顾问、成都市建筑行业商会法律顾问。2020年度被评为武侯区优秀律师和成都市优秀律师。徐荣兰律师已执业二十年，擅长业务领域：（1）建设工程领域诉讼业务：承接建设项目工程总承包合同纠纷、勘察设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程专业分包和劳务分包合同纠纷、材料设备买卖合同纠纷的案件代理；（2）建设工程领域非诉讼业务：为建设单位、设计单位、施工单位提供常年法律顾问服务，为施工总承包项目、房地产烂尾项目、工程总承包项目提供全过程法律服务。
前言
作为建筑施工企业的法律顾问，经常为建筑施工企业处理农民工工伤和视为工伤的事情。一边为农民工身体残疾或农民工家属遭受痛失亲人的打击感到痛心，同时又为建筑施工企业动辄又要支出几十甚至上百万的赔偿金感到惋惜。建筑施工企业对于农民工在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害的工伤赔偿是认可的，但对农民工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的认定工伤不理解，对农民工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视为工伤更不理解。
我们先来看两个案例：
案例1：某工地上，一工人在从员工宿舍去工地途中突然昏倒，工友立马拨打120，把人送到医院。工人一直处于昏迷状态，经医院诊断为突发性脑溢血，如果继续医治费用非常高且仍会保持植物人状态。施工企业坚持48小时内继续治疗，避免被认定为工伤。超过48小时后，企业把决定权交还给工人家属。该工人没有配偶也没有子女，只有一个哥哥和一个姐姐。哥哥和姐姐开始不同意接手，在施工企业表示愿意支付一大笔补偿款后，才同意把工人接回农村老家。
案例2：某工地上，一工人家离工地不远，虽然工地提供宿舍但其仍坚持每天骑摩托车上下班。某天，工人骑摩托车与一辆货车发生交通事故死亡。家属认为这属于工伤，要求施工企业按工伤来赔偿。施工企业认为虽然买了建设项目一切险，但施工现场外发生的事故不能赔偿。最后，家属将施工企业起诉到法院，法院最终判决施工企业承担赔偿责任。
在以上案例中，建筑施工企业均认为这两种工伤情形完全不是企业的责任，却也不是企业能规避的责任，总觉得很冤。企业不可能完全做到将有突发疾病的农民工拒之门外，也无法预测农民工上下班途中是否会出现意外。那么，建筑施工企业除了要求工人提供入职体检报告、加强安全教育外，该如何转移这两种工伤或视为工伤的用工风险呢？
说到转移风险，肯定首选保险。那么建筑施工企业通常会买哪些保险呢？哪种保险才能转移农民工工伤和视为工伤的用工风险呢？
一、建设工程一切险
建设工程一切险，是承保以土木建筑为主体的工程项目在整个建筑期间因自然灾害或意外事故造成的物质损失，以及依法应承担的第三者责任的保险。
（一）一切险中的财产险，是指在保险期限内，若保险单列明的被保险财产在列明的工地范围内，因发生除外责任之外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损失，保险人应负责赔偿。
（二）一切险中的第三者责任，是指在保险期限内，因发生与承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司负责赔偿。
注：工程所有人、承包商、其他关系方或他们所雇佣的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人以及他们的家庭成员不属于建设工程一切险中的“第三者”，他们的人身伤亡或疾病不在保险理赔范围内。所以，建设工程一切险不能转移建筑施工企业关于农民工工伤和视为工伤的用工风险。
二、建筑意外伤害险
建筑意外伤害保险，是指建筑企业为施工现场从事施工作业和管理的人员，向保险公司办理建筑意外伤害保险、支付保险费，保险公司对在施工活动过程中发生的人身意外伤亡事故、遭受意外伤害的施工人员实施赔付的商业保险。
注意：
1.被保险人身体疾病，包括但不限于中暑、猝死的，保险公司不承担赔付责任。
2.意外险的受益人，是受伤的施工人员不是施工企业。
可见，建筑意外伤害险可以转移建筑施工企业农民工工伤的用工风险，但不能转移施工企业关于农民工视为工伤的用工风险。
三、雇主责任险
雇主责任险，是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作，而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种商业保险。
在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。包括但不限于下列情形：
1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；
2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害；
3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害；
4.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；
5.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害；
6.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡；
7.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害；
8.原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发；
9.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
可见，雇主责任险可以转移建筑施工企业关于农民工工伤及视为工伤的用工风险。但雇主责任险毕竟是商业保险，保险费用比较高。
四、建设项目工伤保险
工伤保险，是国家和社会为在工作、生产过程中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度。
1998年3月1日起施行的《建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。”这一举措是保护建筑业从业人员合法权益、转移企业事故风险、增强企业预防和控制事故的能力、促进企业安全生产的重要手段。
2004年1月1日生效的《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”
2004年10月1日劳动和社会保障部发布《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，重点推进建筑、矿山等工伤风险较大、职业危害较重行业的农民工参加工伤保险。
2011年7月1日起施行的《社会保险法》，强调的是企事业单位等用人单位为职工购买五险（基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险）。
2014年12月29日，人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局和全国总工会联合发文《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》。《意见》针对建筑行业的特点，要求建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一。安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。
2017年2月21日，国务院办公厅发文《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，强调“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险。”明确了建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。
2018年1月2日，人力资源社会保障部联合交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局共同发文《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》，要求全面启动交通运输等行业工程建设项目参加工伤保险工作，确保在各类工地上流动就业的农民工依法享有工伤保险保障。按“谁审批、谁负责”的原则，各类工程建设项目在办理相关手续、进场施工前，均应向行业主管部门或监管部门提交施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位参加工伤保险的证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一，杜绝“未参保、先开工”甚至“只施工、不参保”现象。
目前，全国各省的人力资源和社会保障厅都制定了本省的建筑业工伤保险工作的实施意见，完善建设项目参加工伤保险的参保政策、缴费办法、工伤认定、工伤保险待遇支付政策等，切实地将建设领域工伤保险落到了实处。
从以上法律文件可以看出，咱们建筑行业的农民工也能享受工伤保险了！或者说，施工企业终于可以为农民工单独购买工伤保险了。至于购买工伤保险的费用，出自建设单位的工程概算，不额外增加施工企业的负担。建设单位应在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费用，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。
结语
综上分析，建设工程一切险和意外伤害险不能转移建筑施工企业关于农民工视为工伤的用工风险；雇主责任险可以规避建筑施工企业关于农民工工伤及视为工伤的用工风险，但雇主责任险毕竟是商业保险，保险费用比较高；建筑施工企业为了转移农民工工伤（含视为工伤）的用工风险，应优先购买建设项目工伤保险。
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