最高法《“背靠背”条款无效批复》的解读及浅析对建筑行业的影响

2024年8月27日，《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复（法释〔2024〕11号）》（下称《批复》）正式实施，标志着大型企业对中小企业的“背靠背”支付条款正式被认定为无效，结束之前“背靠背”支付条款效力个案认定不同的局面。

根据最高人民法院2024年8月28日刊载《人民法院报》上的文章：《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——<关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复>正式发布》一文中，《批复》出台的背景主要有：

（1）《批复》“是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。”、“体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度”。
（2）“近年来，虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》、《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出”。“现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难。”
（3）“这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方……明显有失公允。”、“中小企业往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件……发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。”，“中小企业担心‘赢了官司丢了业务’，轻易不愿也不敢采取司法手段维权。”“随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产……”
（4）“从人民法院受理的案件看，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，导致……案件裁判标准不统一，裁判结果亦有较大差异”。加之社会面整体经济增长疲软，部分地区甚至成立了“砸锅卖铁”工作专班，推动资产盘活变现。大型企业拖欠中小企业款项将进一步推动社会经济面走向萧条。因此，对于“背靠背”等典型不合理条款直接予以司法解释层面的否定，是最高人民法院通过创立司法解释有效解决社会矛盾、推动社会进步的典型体现。笔者认为，这在一定程度上增强了《保障中小企业款项支付条例》在实践中的适用效力！

二、条款解读

1、大型企业、中小企业的界定

2011年，工业和信息化部、国家统计局、国家发展改革委、财政部联合印发《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号），制定了中小企业划型标准。其中“建筑业：营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。”、“本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。”

大型企业与中小企业的界定时间节点，以合同签订之时的企业规模为准。

2、“在建设工程施工、采购货物或者服务过程中”是否限定在建设工程范围内？

首先，在建设工程范围内是毫无问题的。

至于是否扩张到一般的“采购货物或者服务”范围，笔者认为《批复》并未明确规定，但这并不影响一般的“采购货物或者服务”大型企业对中小企业“背靠背”支付条款引用《批复》认定为无效。

原因有二：

（1）批复第二条明确了“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释〔2020〕25号》第二十六条欠付工程款的利息标准一致。反观《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的“逾期罚息利率”、“（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”与《批复》的规定明显不符。

（2）虽然《批复》没有扩张到一般的“采购货物或者服务”范围，但大型企业对中小企业“背靠背”支付条款仍然违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，也构成了民法典第一百五十三条第一款规定的无效情形，同样也可推导出该条款无效的结论。

3、建工领域勘察、设计、监理、全咨、造价咨询、三方审计等环节是否适用本《批复》？

笔者认为是适用的。《批复》第一条中的“建设工程施工、采购货物或者服务过程中”文意理解上并非是限定在施工阶段，而是只要是建设工程范围内的施工、货物或者服务采购均可以适用。

4、明确了《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于效力性强制性规定。

《批复》直接明确了《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于效力性强制性规范，合同条款违反两条规定即满足《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”规定的合同无效，避免法律适用的争议。

5、《批复》第一条与《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的具体对应关系。

《批复》第一条否定的“背靠背”支付条款，属于《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款的“不合理的付款期限、方式、条件”。也违反第八条第二款、第三款的“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”从而否定了“背靠背”支付条款这一行业普遍存在现象，其不符合“行业规范、交易习惯”也不“合理”。

6、《批复》只规定了付款的“背靠背”无效，但建设工程付款前还有计量和结算，如果两环节也约定了“背靠背”是否也属无效？

笔者认为，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条以及紧接着的第九条，均属于实质性的条款即效力性强制性条款，且计量和结算是获得付款所必须的步骤，根据《保障中小企业款项支付条例》和《批复》的立法目的，是完全支持计量和结算环节“背靠背”的无效，只是两环节中的中小企业必须有充分证据能够证明自身的产值或者货值，否则也影响自身计量或者结算结果的最终确定。

 7、《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款规定的中小企业的告知义务是否影响《批复》的适用？

笔者认为并不影响，首先该告知义务即便中小企业未履行也不影响不能中小企业本身的性质，该条款也不是效力性强制性条款。其次，如果对中小企业有此要求，大型企业完全可以利用自身优势地位迫使中小企业不履行该声明告知义务。最后，虽然财政部、工业和信息化部《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第十一条规定“中小企业参加政府采购活动，应当出具本办法规定的《中小企业声明函》（附1），否则不得享受相关中小企业扶持政策”。但因其本身规范位阶和实际内容限制在政府采购活动以及不得享受相关中小企业扶持政策上，该条规定达不到未告知则导致无法适用的法律效果。

条款二：在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

1、本条规定的“行业规范、双方交易习惯”具体指哪些内容。

笔者认为，本条规定的“行业规范”，主要指主管部门的相关规定，例如财政部、住房和城乡建设部《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财建〔2022〕183号）第一条“政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%”。财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）关于建设工程价款结算的各条规定，以及建设主管部门颁布的示范文本，包括招标文件、标准合同示范文本等。至于双方交易习惯则是在个案中回溯双方形成的交易习惯，例如在建设工程中常见的按月结算和按进度结算两种不同的方式。

2、“欠付款项利息计付标准”约定违法的情形

笔者认为，主要包括：（1）不约定欠付款项利息；（2）约定的利息超过法定最高部分；（3）约定的利息不符合法律明确规定的，例如《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定“约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率”。

3、《批复》第二条“欠付款项利息计付标准”没有约定的，是否违反《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定的“未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”？

笔者认为，从法律规范的效力层级上讲，《保障中小企业款项支付条例》是行政法规，《批复》是司法解释，行政法规的效力位阶高于司法解释，因此应当适用《保障中小企业款项支付条例》的规定。但是具体在案件审理中的实务操作，还有待未来更多的案例对这一问题的答案进行补充。

4、“大型企业合同价款已包含对逾期付款补偿”的具体情形有哪些？

根据笔者查询的情况，合同价款已包含对逾期付款补偿往往体现在招标阶段的特别说明，也包括在合同签约阶段的特别告知。例如在招投标及合同谈判阶段明确告知承包人应在报价中加入合理的损失预期。例如本工程因项目请款特殊或者发包人付款的特定要求，可能存在付款逾期，但不支付承包人逾期付款利息，承包人需综合考量该情况合理报价。此处的合理报价就有包含逾期付款补偿的意思表示在里边，此时承包人需合理测算逾期损失加入报价中。

三、《批复》对建筑行业的影响

1、《批复》对大型企业与中小企业的背靠背支付条款明确否定，将打破建工行业长期以来作为发包人、承包人的大型企业将资金压力下移给中小企业的局面。

根据建筑时报2024年3月14日发布的《2023年建筑业发展统计分析！》截至2023年底，全国共有建筑业企业157929个，国有及国有控股建筑业企业10060个，占建筑业企业总数的6.37%。简单根据二八定律，157929个建筑业企业中至少有80%为中小企业，即126000余家中小企业。如能有效解决这12万余中小企业的欠款问题，将释放极大行业活力。

《批复》除了统一大型企业与中小企业的背靠背支付条款的裁判标准，还确立了条款无效后的付款期限与违约责任承担的确定路径，提出了案件具体情况、行业规范和交易习惯三个维度的合理性判断依据，有助于案件参与人形成合理的诉讼预期和诉讼方案。

《批复》认为违反支付保障条例的第六、第八条构成民法典一百五十三条第一款的违反法律、行政法规强制性规定的情形，这是首次以规范的形式明确支付保障条例第六、第八条的效力具有强制性。因此，人民法院在审理建工案件时，除背靠背支付条款外，对于建工合同中其他违反第六、第八条的条款的效力问题，也可以参照适用。

2、《批复》给了中小企业斩向大型企业欠款的“刀”。

当下情形，经济增长疲软导致社会面整体资金收紧，无论大、中小企业均有急切的资金需求。同时，中小企业被大型企业长时间的拖欠款项规模，已经达到中小企业正常经营的边缘。此时《批复》的发布，等于是给了中小企业一把“刀”、一剂强心针，中小企业起码通过诉讼途径，获得回款，保障企业的生存。

特别是，《批复》对溯及力的规定，无论是签订在何时的背靠背支付条款所引发的纠纷均可以直接适用或参考适用《批复》。

此外，《批复》提供了清晰的法律规范，法官立场可以直接明确，除了加快诉讼效率、减少中小企业诉讼成本，这样的诉讼基础的改变也能提高大企业的调解意愿，促使双方在庭外达成更为合理公平的付款计划，争取双赢局面，增加社会经济活力。

3、《批复》对大型企业而言，在约束大型企业不得将资金风险转嫁给中小企业之外，也是对大型企业的项目资金风险管理理念的挑战。

于我国而言，大型企业除去一些本身即为国企、央企的企业所承担的经营责任外，还更需要负担一部分社会责任。当前经济疲软环境下，身为国企、央企、大型企业更有责任替国家、替社会保住产业上下游的中小企业，而不是利用自身优势侵占原本属于中小企业的市场，甚至降维进入上下游市场挤占中小企业的生存空间，这是国家政策层面的基本态度，大型企业要对此有所准备和回应。

因此，《批复》体现了对大企业的约束和限制，大型企业无法再依据自己的合同优势地位将第三方付款风险转嫁给合同相对方。《批复》也强调了对大型企业付款期限约定以及逾期付款利息约定需合法的要求。

同时，《批复》对大型企业承担违约责任应当适用损失填补原则，避免不法分子利用高额违约金侵占、转移大型企业、特别是国有企业的资产。

《批复》更要求大型企业首先应当对自己与中小型企业签订的合同文本的进行重点审查与修订，剔除背靠背支付条款等违反强制性规定的条文。同时，我们也可以看到《批复》的出台，要求大型企业尽快主动梳理、对接自身中小企业欠款，形成较为良性的互动，略微改善以往大型企业强势态度。

此外，《批复》的出台对大型企业来讲，已经非常有必要做好自身资金和金融工具的规划，以及资产、资金转换手段的准备。中小企业一旦依据《批复》提起诉讼，大型企业将很快面临保全、执行等限制措施，进一步使自身捉襟见肘的资金面对困境。此时对资金的准备，对替代保全措施的准备，对调解方式的接受，对资产抵偿的高效率达成，已经成为大型企业必须要考虑的问题。

最后，目前建筑行业款项拖欠问题核心的源头还是在于上游的第三方支付风险。部分地区喊出的“砸锅卖铁工作专班”标志着新的动向的开始，大型企业如何利用上游和自身资产，实现问题解决、平稳度过困难时期，要求大型企业有更多的智慧和主观能动性，但一切的前提都需要在合法合规的基础上，否则后果将无法预料。

综上，《批复》的出台对于“背靠背”不合理条款的治理有直接正向的意义，对于保护中小企业、缓解市场经济活力不足有积极正面的意义，这是司法解释化解社会矛盾、调整社会经济效果的经典情形。对于如何在《批复》背景下做好企业经营，本所集合所内精英团队为大型、中小企业分别制定了建议指南，欢迎客户联系交流。

* 上述内容由我所专职律师唐航、莫葭采律师原创写作。