在提供的十五个项目的资料里，我们发现有的项目以企业投资名义进行，有的项目以政府投资名义进行，有的将勘察的内容列入发包范围，有的未列入。依据2019年7月1日施行的《政府投资条例》和2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，政府投资项目应当在初步设计完成后发包，企业投资项目应当在项目核准或备案后发包。因《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》未将勘察的内容列入发包的范围，所以规范工程总承包项目发包阶段，特别是政府投资项目发包阶段，是非常重要的。
在十五个项目资料里，没有发现《发包人要求》这一重要的合同文件。在工程总承包模式下，《发包人要求》这一文件至关重要，发包人要求是指“构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充”，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对《发包人要求》作出了明确的规定，在《建设项目工程总承包合同（示范）文本》（GF-2020-0216）中《发包人要求》作为专用条款的第一附件。《发包人要求》缺失将直接影响到工程的顺利推进，造成合同双方的理解分歧，发包人将面临合同目的不能实现、投资超概等各种风险。
十五个项目大多数合同约定的工期还是按照原施工总承包的模式，约定的是施工阶段的工期，而不是整个工程总承包的工期，也未针对不同阶段的工期，有针对性地约定相应的工期责任，如此，对于发包人对各个阶段的工期控制是不利的。
参照《2020版建设项目工程总承包合同（示范）文本》第二条约定，工程总承包项目应当包含开始工作日期和开始现场施工日期，合同开始工作时间应为设计开始工作时间，监理人发出开工令的时间应为开始现场施工的日期，因此工期的起算点应为设计开始工作的时间。
工程总承包模式包含设计、施工、采购等，其根本目的是向发包人交付符合质量标准的工程，因此合同应当对设计标准、施工标准、采购标准进行明确详细的约定，而并非笼统以质量合格为标准。在合同文本中应当对勘察（若有）、设计、施工所依据的标准进行列明。
在提供的十五个项目合同里，XX道路改造工程、XXXX公司食品生产及研发一体化工程等都是约定以政府审计价作为最终结算价，与目前的政策导向存在冲突。
2017年2月22日印发的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）中明确指出：“对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。”
2020年2月26日住建部办公厅下发的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》中第七条明确要求：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”
2020年9月1日，国务院颁布实施的《保障中小企业款项支付条例》中第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”
综上，目前的政策导向或者说要求：不支持将政府审计作为工程结算依据。因此在招标文件以及合同中明确写明以政府审计为结算依据存在合规风险。考虑到司法实践现阶段在一定程度上是认可约定审计的，视为当事人意思自治的现状，同时政府投资或国有投资项目对于审计的现实需求，应当在合同文本内容和实务之间采取变通之道。
依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”
在提供的十五个项目中，由于合同范围约定不明确（包括《发包人要求》的缺失），因此在招投标和合同签订时，双方对计价、计量方式无法明确，仅能对合同价款办理结算的流程进行约定，可能会导致在项目实施和结算的时候，双方对合同价款产生争议，从而不利于项目整体投资的控制。
（七）两个EPC+O的项目，对于运营内容约定不明确、运营风险分担约定不明确、运营考核标准不明确
因《发包人要求》决定了工程总承包项目的合同范围，《建设单位提供的资料和条件》作为发承包双方风险分担的基础，两个EPC+O项目中均缺失了上述两个文件，将会导致合同范围不明确和风险分担不明确等问题，并且合同中也未对运营阶段的风险分担进行明确约定，上述情况可能导致争议的出现。
同时，根据《设计-采购-施工-运营总承包合同》第11.3条关于运营考核的约定，“发包人可以指定第三方机构根据运营要求-计划-考核标准，对承包人在运营服务期间的表现进行监督和考核，作为评价和付费的依据。第三方机构的付款应从合同中为此目的列入的暂列金额中支付。”原合同均未对运营考核标准进行约定，将直接导致运营考核标准不明确，发包人无法对合同根本目是否实现进行事后评价。
依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十九条的规定：“工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。”
根据《招标投标法》第三十一条的规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”
在十五个项目中我们未见到对总承包管理机构的设立进行的详细约定，也未对联合体各方分工及责任承担进行详细约定。如此，将会导致设计、施工、运营的工作无法有效融合，联合体各方各自为政，无法体现工程总承包模式的优势，不利于发包人对项目进行管控，也不利于合同根本目的的实现。
在本次审查的十五个项目资料里，合同文本使用的均系2011版工程总承包合同示范文本，该文本已被2021年施行的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）所替代。根据2020版示范文本第16.1.1条，“因承包人违约解除合同：除专用合同条件另有约定外，发包人有权基于下列原因，以书面形式通知承包人解除合同，解除通知中应注明是根据第16.1.1项发出的，发包人应在发出正式解除合同通知14天前告知承包人其解除合同意向，除非承包人在收到该解除合同意向通知后14天内采取了补救措施，否则发包人可向承包人发出正式解除合同通知立即解除合同。”但在多数项目使用的2011版示范文本中，并未对承包人发生其他违约时发包人可中途解除合同的情形进行规定，该类条款的缺失，极大地减损了发包人的权益，增加了发包人合同目的不能实现等风险。
在本次审查的十五个项目资料里，合同文本中关于争端解决机制都只进行了概括性规定，出现纠纷时调解不成即仲裁诉讼。在2021年正式实施的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第20条争议解决条款中，对于纠纷前置解决方式进行了细化，分别规定了20.1和解、20.2调解、20.3争议评审。原项目合同文本中争端解决机制缺乏细致性规定，争议发生时发承包人只能通过诉讼仲裁途径解决，将导致项目进展停滞、纠纷解决效率低下，从而增加了发承包双方纠纷化解成本。
依据《政府投资条例》第八条的规定：“应当根据国民经济和社会发展规划、中期财政规划和国家宏观调控政策，结合财政收支状况，统筹安排使用政府投资资金的项目，规范使用各类政府投资资金”；第十一条第二款：“对经济社会发展、社会公众利益有重大影响或者投资规模较大的政府投资项目，投资主管部门或者其他有关部门应当在中介服务机构评估、公众参与、专家评议、风险评估的基础上作出是否批准的决定”；结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条关于发包的规定，对于必须采用政府投资的公益性项目，应当在初步设计审批完成后进行发包；对于工期较为紧张、发包阶段需提前的项目，不宜选用政府投资。同时对于商业性经营项目也不宜选用政府投资。对于涉及公益性质、无实质性投资回报的项目，虽采用企业投资进行发包，但若穿透合同内容、项目性质仍为政府投资，建议应做好合规论证，灵活设计交易架构。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条规定：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，建议在项目招标阶段，聘用专业机构，根据《“发包人要求”编写指南》，编写准确清晰的《发包人要求》，同时在招标时，对于《发包人要求》的内容进行披露，以供投标人响应。建纬总分所共同编写的：《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》一书，已经出版，可供读者作为工作参考。
建议项目招标和签约时采用《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》，对于开始工作时间、开始现场施工时间、工期顺延和工期延误的责任进行明确约定。针对需要运营的项目，除前述约定外，还应在合同中特别约定运营开始时间、结束时间、运营期延长的情形等。
建议在合同中明确设计-采购-施工（-运营）各项工作分别需要满足的质量标准，在《发包人要求》中明确合同的根本目的。
（五）关于计价方式
对于企业投资项目，建议在发包时，明确合同工作内容，采用总价包干合同，有利于控制项目投资。政府投资项目，建议根据项目情况合理确定价格形式，对于地基基础部分等不可预见风险较大的工作，可采用按实结算；对于主体结构等招标时内容明确的工作，可采用固定总价；对于招标时最终方案还未确定的工作，可采用费率下浮计价。
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化”，建议在计价方式中合理确定双方的风险范围，并且在暂列金额中设定相应的风险金，以控制项目的整体风险。
（六）关于运营考核
建议在工程总承包项目示范合同文本基础上，结合项目的特点，增加相应的合同条款，例如：运营要求、运营考核标准、运营维护计划、运营未达标的违约责任等，并且对运营期间双方的权利义务进行详细的约定。
建议发包人可以在项目实施阶段，聘请专业的第三方机构，对承包人在运营服务期间的表现进行监督和考核，作为评价和付费的依据。
（七）联合体应关注的问题
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条的规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”第二款：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”
建议在项目发包过程中，选择有经验的承包商并合理确定牵头人单位；在项目发包及实施过程时，要求联合体各方提交详细的联合体分工协议；要求联合体提交详细的项目管理机构及人员安排的报告，并且在实施过程中，未经发包人允许，不得变更关键人员。
（八）关于争端解决机制
建议项目合同文本采用《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》，其第二十条争议解决有和解、调解、争议评审、仲裁或者诉讼等，并且引进国际工程中常见的DRB、DAB解决模式。
我们认为，在合同中选用争议评审方式，通过预先选定评审专家、评审小组、设定相应评审流程序，作为解决履约争议的方式，更有利于项目有效推进。尤其是政府投资项目关系民生，讲成效，更要考虑争议处理的时效和对外影响，若发生争议只能通过诉讼或仲裁来处理，对于工程总承包项目来讲并非最优选择。
三、 结语
工程总承包模式在实践当中出现的问题极为复杂。一方面所有参与方要改变传统平行发包（特别是施工总承包模式）几十年来形成的思维惯性；一方面要适应新出台的各种针对工程总承包模式的政策文件、合同文本的要求，还要改变经营方式、项目管理流程。加之司法实践对于工程总承包模式下各类纠纷的处理尚无统一的裁判规则和尺度，处理问题的难度极大。因此各参与方应深入学习、了解工程总承包模式的架构原则、内在逻辑，进而形成工作机制及操作手册。
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