实际施工人主张工程价款的结算依据的裁判规则

引言

司法实践中，涉及实际施工人的建设工程施工合同纠纷案件往往呈现出当事人多、合同多、资料多、专业性强、争议大等特点，人民法院审理此类案件的难度较大，审判实践中不同法院针对此类案件的裁判规则不尽相同。此类案件中，当事人为了各自利益，主张以不同的施工合同和文件资料作为工程价款结算依据的情况屡见不鲜。长期以来，实际施工人的工程价款结算依据都是建设工程施工合同纠纷案件的争议高发领域。

本文通过对相关司法解释、地方司法文件的检索研究，对近几年最高院及各地高院的相关裁判案例进行检索分析，以期对实际施工人主张工程价款的结算依据的裁判规则进行梳理。
 

相关司法文件的规定


 

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，关于建工解释（一）第二十四条有如下解释：“一般而言，这里的‘当事人’是指同一建设工程的发包人与承包人。但没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，也属于本条所指无效建设工程施工合同当事人。还有一种情形即发包人将建设工程发包给承包人以后，承包人将其转包给第三人或违法分包给第三人。此时，在承包人与转包第三人或违法分包第三人之间也存在无效建设工程施工合同……故转包或者违法分包都有可能成立无效建设工程施工合同，属于本条规范对象。至于转包第三人或违法分包第三人则因与原建设工程施工合同发包人没有直接关系，不具有合同相对性，彼此之间不成立无效建设工程施工合同。”

司法实践中，实际施工人一般包括：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。根据建工解释（一）的规定，转包合同、违法分包合同、没有相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同均为无效合同。又根据上述建工解释（一）第二十四条的规定，虽然合同无效，但建设工程质量合格，实际施工人仍有权请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿；实际履行的合同难以确定，实际施工人有权请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。

虽然建工解释（一）第二十四条对当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同无效的折价补偿参照依据做出了相应的规定，但实践中，涉及实际施工人的建设工程施工合同纠纷的情况往往错综复杂，不仅主体众多，所涉及的合同及相关资料也很多，同时还涉及到工程造价、工程范围等专业性极强的问题。司法实践中，对于实际施工人向转包人、违法分包人、被挂靠人，以及发包人等主体主张工程价款的建设工程施工合同纠纷案件，人民法院在事实认定上的难度很大，不同法院对结算依据的认定也不尽相同。

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从笔者对前述相关司法文件的梳理结果来看，现有司法观点对实际施工人主张工程价款的结算依据的认定虽不完全一致，但也无明显矛盾。其中，最高院对前述问题进行了原则性的规定，即：建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，实际施工人主张工程价款的参照结算依据应当是其实际履行的合同；实际履行的合同难以确定的，参照其与合同相对方最后签订的合同。山东高院的观点为：施工合同无效，实际施工人与其合同相对方已签署的结算协议可作为确定工程价款的依据。河北高院的观点为：建设工程施工合同无效，实际施工人主张工程价款的参照结算依据应当是其与合同相对方真实意思表示并实际履行的合同；实际施工人与合同相对方已经达成结算单的，如不存在撤销事由，则结算单有效。若无法确定真实意思并实际履行的合同的，可结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配数份合同的差价以确定工程价款。四川高院的观点为：实际施工人无权以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据；但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。安徽高院的观点为：实际施工人与转包人或违法分包人约定以转包人或违法分包人与发包人之间的结算价款作为结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明转包人或违法分包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，实际施工人可申请依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定其应得的工程价款。

 

司法裁判案例
 

一、实际施工人借用承包人资质承揽建设工程，发包人明知的，发包人与承包人签订的施工合同无效，承包人与实际施工人签订的施工合同亦无效，建设工程质量合格，当事人应当参照实际履行的施工合同结算工程价款，实际履行的合同难以确定，应当参照最后签订的合同结算工程价款。 

 

（一）案号：（2021）最高法民申XX号

裁判观点：《备忘录》系发包人与实际施工人（挂靠人）共同签订，意思表示真实明确，应认定为有效。《备忘录》第二条约定，2014年4月6日合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同不一致的，以该合同为准。原审判决据此认定实际施工人与发包人实际履行的是2014年4月6日合同，有合同依据，本院予以支持。本案不属于实际履行的合同难以确定的情形。实际施工人关于本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定参照较后签订的合同进行工程价款结算的申请再审主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院根据实际施工人的申请，依法委托吉林公信公司进行工程造价鉴定。吉林公信公司依据2014年4月6日合同及《会议纪要》关于案涉项目结算争议事项的约定作出《鉴定结论（二）》，针对双方质疑作出书面回复、对鉴定报告进行修正并出庭接受质询，鉴定程序并无违法之处。原审判决采信《鉴定结论（二）》并将其作为工程款结算依据，并无不当。

 

（二）案号：（2021）豫民申XX号

裁判观点：本案承包人（被挂靠人）与发包人签订的多份建设工程施工合同，实际施工人均在承包人委托代理人处签字，以上合同系实际施工人借用承包人资质签订。各方当事人均认可实际施工人介入合同洽谈、签订、履行，部分工程款亦直接由实际施工人与发包人结算，实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系，在被借用资质单位承包人没有截留工程款的情况下，生效判决判令发包人向实际施工人履行给付工程款的义务，承包人不承担付款责任并无不当。实际施工人借用承包人资质，承揽发包人发包的工程，因违反法律、行政法规的强制性规定，涉案合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。从实际施工人提交的“结算单”显示，结算单价为1030元/㎡，2#、3#、5#楼建筑面积为7014.6㎡，与2012年9月8日的合同约定的单价、面积一致，本案双方实际履行的合同为2012年9月8日合同，故生效判决以2012年9月8日双方签订的最后一份合同为计算依据并无不当，实际施工人要求以备案合同作为双方结算的依据无事实与法律依据，其主张不能成立。

 

（三） 案号：(2021)晋民申XX号

裁判观点：补充协议签订在先，备案合同签订在后，施工时间、施工内容、计价方式、付款方式等并未遵守任何一份合同约定。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条第二款规定，参照最后签订的备案合同结算建设工程价款，并无不当。

 

二、实际施工人借用承包人资质进行挂靠施工，发包人不明知， 人民法院按照违法分包认定承包人与实际施工人之间的法律关系，当事人应当遵循合同相对性原则主张各自的权利、承担各自义务。实际施工人与承包人签署的合同约定：以承包人与发包人签订的施工合同价为依据，但承包人与发包人签署多份施工合同的，实际施工人有权主张参照实际履行的施工合同结算工程价款。

 

案号：(2021)鄂民终XX号

裁判观点：发包人与承包人基于建设施工签订了数份合同，日期分别涉及2013年1月26日、3月12日、3月15日、3月22日，发包人与承包人之间形成建设施工合同法律关系；2013年3月6日，王某与刘某签订《建筑安装工程合作协议书》，双方之间基于建设工程形成合伙民事法律关系；2013年4月15日，承包人与王某签订《内部经营承包合同书》，双方之间形成建设工程分包法律关系。按照合同相对性原则，合同关系仅在特定人之间发生，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。

在本案建设工程施工合同纠纷案件中，发包人将建设工程发包给承包人，承包人又将涉案工程分包给王某。虽然王某主张系其借用承包人的资质签订系列建设工程施工合同，但因建设工程施工合同签订的主体，合同保证金的交纳主体，建设工程进行招投标及备案的主体均为承包人，且涉案工程款是从发包人至承包人，再由承包人付至王某，加之发包人与承包人于2013年1月26日签订建设施工合同中，王某、刘某系委托代理人身份等事实，本案虽可认定王某借用承包人资质进行挂靠施工，但缺乏证据证明发包人在签订建设工程施工合同时对挂靠的事实知情。故对本案的法律关系应作如上认定，并根据合同相对性原则，确立相对方之间的权利义务内容。

承包人与王某之间虽于2013年4月15签订《内部经营承包合同书》，但结合双方权利义务内容，可认定双方之间实际存在建设工程分包法律关系，故《内部经营承包合同书》实为分包合同，该分包违反建筑法律法规的强制性规定，应认定为无效。承包人与王某关于工程造价决算依据的合同系指“312合同”。在发包人与承包人的建设工程施工合同法律关系中，虽然发包人与承包人于2016年3月5日签订的《补充结算协议》约定“……”，但因该协议所依据的“315合同”并非实际履行的合同，上述约定不足以对抗王某基于实际施工人身份所享有的请求权，发包人仍应对承包人与王某的债务承担补充清偿责任。

 

三、转包、违法分包情形下，施工合同系由不同当事人之间签订，根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用。建设工程质量合格，实际施工人应当参照其作为当事人的合同主张结算工程价款。合同约定工程价款按照转、分包人与发包人签署的施工合同结算，而转、分包人与发包人签署多份施工合同的，应参照实际履行的施工合同结算工程价款。

 

（一）案号：（2021）最高法民申XX号

裁判观点： 2017年9月7日，发包人与承包人签订《施工合同》，约定发包人将某工程发包给承包人，合同总价16122386.61元，其中案涉某段工程价为10609615.04元。后承包人将案涉工程转包给嘎某等四人，2017年9月25日，嘎某等四人与实际施工人签订《工程承包协议》，又将案涉工程转包给实际施工人施工，《工程承包协议》约定工程固定价款800万元。据此，上述《施工合同》《工程承包协议》系不同当事人之间签订的合同，根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用。实际施工人系《工程承包协议》而非《施工合同》的当事人，原审判决依据《工程承包协议》关于工程固定价款的约定认定实际施工人应当收取的工程款，并无不当。实际施工人主张应按《施工合同》约定的价款认定本案应付工程款，缺乏法律依据。此外，基于发包人提交的《造价审核》中载明案涉工程存在因工程量增加而新增工程款1935043.48元的事实，原审法院已据实将该部分增加的工程款确定为本案应付款。

 

（二）案号：（2021）最高法民申XX号

裁判观点：实际施工人申请再审称，应依据竣工备案结算价，按照实际工程量结算工程价款。本院经审查认为，《长沙县建设工程竣工结算备案表》系发包人与承包人之间进行的竣工结算，结算依据是双方之间签订的施工合同，实际施工人（违法分包人）并非该合同主体，其主张按照该结算备案价格认定其所得工程款，没有合同依据和法律依据。根据原审查明的事实，实际施工人、承包人、发包人曾就结算问题进行协商，三方签署的《恒广8#9#栋及地下室工程对审增减工程量详细表》，明确了计算基础是“原预算工程量”，并对内部承包合同施工范围之外的工程量变更和材料价格变更进行鉴定，符合各方约定，亦未违反法律规定。

 

（三）案号：(2021)鲁民申XX号

裁判观点：发包人与承包人签订建筑工程协议书的两天后即2011年8月8日，姜某以建工项目部名义与实际施工人签订劳务扩大分包协议书，约定结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据。协议签订时，涉及本案施工范围的建工项目部与业主签订的协议应为2011年8月6日发包人与承包人签订的建筑工程协议书。姜某与实际施工人于2013年4月15日补签的工程施工合作协议书，该协议虽有“甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程”字样，但在第四条费用、结算与支付中约定工程独立核算、自负盈亏。从该协议约定的内容看，原审认定并未改变2011年8月8日劳务扩大分包协议书约定的结算方式并无不当。且涉案工程的发包方、总承包方及姜某均认为实际履行的是2011年8月6日的协议，故原审对实际施工人认为履行的是备案合同的主张未予支持亦无不当。2012年5月10日的合同因未经合法招投标程序，为无效合同，实际施工人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，依据备案合同结算工程款的请求亦不能成立。因此，原审认定涉案工程实际履行的是2011年8月6日的合同，并参照该合同为鉴定计价标准确定工程价款并无不当。

 

四、实际施工人与违法分包人签署的合同约定以最终审定价下浮较大比例为工程结算价款，或实际施工人借用资质与发包人签署的合同约定以核定造价下浮较大比例结算工程价款的，人民法院可在参照合同的基础上，结合当地一般标准，综合衡量各方当事人的权益以及导致合同无效的过错程度等因素，基于公平原则，酌定下浮一定比例计算工程价款。

 

（一） 案号：(2021)最高法民申XX号

裁判观点：实际施工人与违法分包人签订《经济责任承包协议书》，约定违法分包人最终审定价下浮30％为合同定价向实际施工人结算工程款。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在参照《经济责任承包协议书》的基础上，结合当地一般标准，基于公平原则，酌定采取比案涉协议约定更有利于实际施工人的下浮12%的比例计算工程款，并无不当。

 

（二）案号：(2021)最高法民申XX号

裁判观点：根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据发包人与被挂靠人、实际施工人之间另案民事判决的记载，发包人系以借款的方式向被挂靠人、实际施工人预付工程款并按月计收利息，且双方还约定被挂靠人、实际施工人需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向被挂靠人、实际施工人支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。



 

结语

综上，笔者通过对相关司法文件和裁判案例的研究分析，就司法实践中关于不同情况下实际施工人主张工程价款的结算依据的裁判规则进行了简要梳理。需要说明的是，鉴于此类建设工程施工合同纠纷案件的专业、复杂及多样性，在具体的案件中，对于工程价款结算依据的判断仍需结合合同签署时间、合同内容（如：施工范围、合同价款等）、实际履行情况以及地方相关司法文件的规定等进行综合分析确定。


 

律师简介

 

于超

上海建纬（成都）律师事务所 专职律师

 

于超律师，拥有二级建造师资格，四川省住房和城乡建设厅法律顾问工作组成员。执业期间担任多家大型国企及私企的常年法律顾问，已办理大量民商事案件。

擅长公司日常法律服务、各类合同纠纷处理，尤其是建设工程合同纠纷、房地产合同纠纷，以及各类非诉讼法律服务。

 

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