建工项目意向书的“名”与“实”：预约合同认定标准与违约责任边界

引言

在建设工程项目的前期磋商阶段，为锁定合作机会、控制阶段性风险，当事人往往会签署框架协议、意向书、备忘录等文件。这类文件名称多样、表述弹性较大，在实务中经常被视为“谈判阶段的过渡性安排”。但一旦合作破裂，其法律性质与责任边界便迅速成为争议焦点。

实践中核心争议常在于两个具体的判断：其一，该类文件是否已经构成具有法律约束力的预约合同；其二，在一方拒绝继续推进或签订正式合同（本约）时，另一方究竟可以主张何种责任、赔偿到什么程度。围绕这两个问题，裁判思路呈现出明显的“重实质、轻名称”倾向，但同时也对当事人的证据组织与合同设计提出了更高要求。

本文立足建设工程场景，结合《民法典》第495条及《合同编通则解释》的最新规定，从预约的认定标准、违约行为的判断路径以及损失赔偿范围三个层面，对“意向书是否有约束力”这一问题作出系统梳理，并尝试将学理判断转化为可直接操作的实务指引。

一、标前意向协议是否构成预约，应以“预约的构成要素”进行实质审查

判断一份意向性文件是否构成预约合同，不能停留在文件名称或表述习惯上，而应回到预约制度本身的构成要件。

《民法典》第495条第1款明确指出：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《合同编通则解释》第6条进一步细化为两项核心判断要素：一是是否存在在将来一定期限内订立合同的合意，二是是否能够确定将来所要订立合同的主体、标的等核心内容。司法解释的表述实际上确立了一种“实质判断标准”，只要具备上述要素，即便文件名为“意向书”或“框架协议”，亦可能被认定为预约。

在建设工程领域，争议尤为集中于标前阶段签署的意向协议。对于依法必须招投标的项目，此类文件还面临《招投标法》第55条的额外约束，即是否构成招标人与投标人就实质性内容进行谈判，从而影响中标结果的合法性。因此，标前意向协议的性质认定，牵涉到招投标合规的风险。

《合同编通则解释》第6条第2款对不构成预约的情形作了反向列举：仅表达交易意向、未约定订立本约期限的，或虽有订约安排但无法确定主体、标的等内容的，不应认定为预约。结合建设工程交易的特点可以发现，这一判断与是否触及《招投标法》第55条所称的“实质性内容谈判”高度相关：若协议内容仅停留在合作意向层面，尚不足以确定工程范围、承包主体或具体标段，通常难以被认定为实质性谈判；反之，若已对核心交易要素作出较为明确的安排，则无论名称如何，其法律风险均显著上升。

从实务角度看，一份标前意向协议是否构成预约，可以快速聚焦于两个问题：其一，是否明确约定在特定条件或期限内必须签订正式合同；其二，未来本约的核心要素是否已具备可识别性。只要其中任一问题得到肯定回答，就有必要对其法律约束力保持高度警惕。除非当事人明确声明该文件不具约束力，否则具备核心要素的意向书极易被认定为预约。

二、违反预约的认定，应以诚实信用为核心，并结合具体磋商行为综合判断

预约一旦成立，其合同义务的核心在于“订立本约”。《合同编通则解释》第7条第1款将“拒绝订立本约合同”明确列为典型的预约违约形态，该类情形在实务中相对直观。例如，双方在框架协议中已明确约定由一方承包多个项目，但实际履行中仅选择性签订部分项目合同，拒绝推进其他已约定事项，若框架协议被认定为预约，即构成对订约义务的直接违反。

《合同编通则解释》第7条第1款所规定的另一种情形——在磋商订立本约过程中违背诚信原则，导致未能订立本约。对此，司法解释并未给出封闭式标准，而是通过第2款提出判断要素，为裁判留下了弹性空间。

结合规范文本与裁判实践，可以从以下三个维度理解“诚信磋商”的具体内涵。

首先，是磋商内容是否“明显背离”预约约定。司法解释使用的是“明显背离”而非“严重背离”，意味着判断重点在于客观差异是否足以动摇预约所确立的交易基础。只要在价款、履行方式、工期安排等关键条件上出现实质性偏离，即可能被认定为不诚信磋商。

其次，是当事人是否已尽“合理努力”促成本约订立。预约存在的前提下，诚信磋商的要求明显高于一般谈判阶段。除遵守《民法典》第500条所确立的先合同义务外，当事人还应依预约所设定的谈判路径与程序推进磋商。笔者认为“合理努力”的磋商存在几个显著的特点：第一，当事人之间就相关事项进行磋商的频次和时长较多；第二，存在值得对方当事人尊重的为磋商付出的先期成本；第三，磋商及为缔约作出的准备发生在缔结正式合同之前。相较于一般磋商阶段，预约合同的存在为当事人设定了更重的“推进义务”，当事人不仅要履行先合同义务，更须受预约合同中关于谈判方式、程序及已知条件的约束。若当事人不顾预约已经确定的内容，特别是对上述程序性的约定肆意违反，即可以视为未尽合理努力促使本约的订立。

最后，是报价或条件调整是否具备合理性。在预约未明确价款的情形下，完全脱离市场水平提出明显不具可行性的条件，亦可能被纳入不诚信磋商的评价范围。笔者认为可以将市场指导价作为参考要素之一，原因有三：其一，价款作为合同极为重要的内容，相当一部分当事人会在预约中予以确定。其二，即便预约中并未将价款纳入，当事人之间亦应对市场价格有所预期。其三，以市场指导价作为参考本身就意味着当事人之间已经就价款存在较大异议，在预约未定价格时，以市场信息价或行业定额作为磋商的“合理性基准”，用以评判当事人是否通过提出极端价格来恶意阻断交易。

对当事人而言，这一判断结构意味着磋商过程本身已成为未来可能进入诉讼的重要事实基础。会议纪要、往来函件、方案修改记录等材料，既可能用于证明自身已尽诚信磋商义务，也可能成为对方违约的重要证据。

三、预约违约责任中，继续履行请求通常难以获得支持

鉴于我国《民法典》第179条第1款第7项规定了民事责任的承担方式包括“继续履行”，而预约较一般合同的区别是，其合同义务是订立本约，作为一项意思表示是否可以主张强制对方作出，存在有违意思自治和合同自由的顾虑。我国现行法并未明确赋予预约继续履行的请求权。《民法典》第495条及《合同编通则解释》第8条均未就此作出正面规定。

理论上，存在主张自预约生效之时起，当事人便负有订立本约的法定义务，一旦约定的订立本约期限届满，对方有权向法院请求订立本约的“必须缔约说”。该学说允许法院以判决替代当事人的订约意思表示，但在我国司法实践中，这一路径并未被普遍采纳；另外还存在强调当事人在遵循预约约定的基础之上，就本约展开诚信磋商的“应当磋商说”。在此学说下，当事人只要切实履行了该磋商义务，并不以成功订立本约作为必要条件，毕竟预约并非缔结一个附期限生效的合同；另外还存在根据合同内容进行区别对待的“效力区分说”，笔者认为这种思路将问题复杂化，引入了更复杂的、立法未触及过的标准、要素等，不具有普适性。

实务上，目前为最高院支持的更为主流的裁判思路，是将预约理解为一种为未来交易保留决策空间的制度安排。预约并非排除反悔可能，而是通过违约责任机制对反悔行为进行价格化约束。换言之，当事人可以选择不继续推进交易，但需为此承担相应的赔偿责任。

鉴于建设工程合同涉及大量复杂的人身行为（设计、施工），具有不可强制执行性，这也是法院不判令“继续履行”签订本约的现实原因。因此，从诉讼策略上看，与其执着于强制签约，不如将重心放在损失范围的充分举证与论证上。

四、预约越成熟、本约条件越成就，赔偿范围越有利于守约方

《合同编通则解释》第8条第2款为预约违约的损失赔偿提供了清晰的判断框架：有约定的从其约定，无约定的则综合考虑预约内容的完备程度以及订立本约条件的成就程度等因素酌定。

在建设工程交易中，“预约内容的完备程度”可以通过与住建部和国家市场监督管理总局共同制定的GF-2020-0216建设项目工程总承包合同示范文本相对照予以具体化判断。并非要求预约具备完整合同的篇幅，而是考察其是否已覆盖工程范围、计价原则、工期安排、风险分配等关键要素。预约中明确的内容越多，守约方对交易实现的信赖基础越稳固，其损失主张亦越容易获得支持。反向来说，当事人同样可以举证此前双方明确预留的本约要素。

“订立本约条件的成就程度”则直接影响赔偿利益类型的界定。当订约条件已客观成就，守约方对交易的期待已接近履行阶段，其信赖利益自然向期待利益延伸。信赖利益是为了合同能订立而付出的成本，期待利益也称预期可得利益，它涉及到合同履行后能获得的利润。在此情况下，完全否认期待利益损失，反而有失公平。相反，若条件尚处于高度不确定状态，赔偿范围通常仍限于为订约所支出的合理成本。从整个交易事项的维度来看，订立预约和为订立本约做前期准备，都使得真正履行本约时降低了履行成本。基于此，增加一部分期待利益赔偿具备合理性。

司法解释所预留的“等因素”，为个案中综合考量违约恶意、交易背景及公共利益提供了空间。整体而言，预约越接近“准本约”状态，赔偿范围就越可能突破单纯的信赖利益。

建设工程案件中，“意向书是否具有法律约束力”并非一个抽象的概念问题，而是贯穿合同起草、磋商推进与争议解决全过程的实务命题。对市场主体而言，关键不在于回避使用意向性文件，而在于清楚认识其可能产生的法律后果，并据此作出策略性安排。

在合同设计阶段，应当明确区分“仅供磋商”与“具有约束力的预约”；在磋商过程中，应以可被事后验证的方式履行诚信义务；在争议发生时，则应理性选择救济路径，将重心放在损失结构的精准计算与举证上。只有将预约制度作为一种可控的交易工具，而非模糊的风险地带，才能在复杂的建设工程项目中实现效率与安全的平衡。

律师简介

谢思洁

建纬成都所合伙人

谢思洁律师，拥有经济法学硕士学位。谢律师自2015年执业以来专注于为企业提供全方位的法律支持与风险防范策略，曾担任多家国有及民营商贸、建筑、房地产开发企业的常年法律顾问，助力企业稳健发展。

在商事领域，谢律师擅长处理复杂商业纠纷，通过诉讼与非诉讼手段有效维护客户权益。她曾深度参与中国中信金融资产管理股份有限公司四川省分公司不良资产债权转让项目的法律尽职调查与策略分析，以精准的法律判断为客户规避风险，帮助客户实现了利益最大化。

在刑事辩护领域，特别是在经济犯罪案件中，谢律师亦展现出非凡的专业功底。在2023至2024年间，由她代理的三起经济类刑事案件均获得人民检察院不予起诉的积极结果。

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罗懿

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罗懿，四川大学民商法学硕士，专注于民商事争议解决与困境项目盘活。依托扎实的民商法学研究背景，曾参与四大AMC不良资产包的尽职调查与处置工作，并助力大型信托机构重整与风险化解。致力于以精细化的法律洞察，为客户提供兼具法律深度与商业逻辑的解决方案。

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