见索即付保函独立性的再认识 --以一起典型的涉外保函欺诈纠纷为例_律师研究_建纬动态

见索即付保函独立性的再认识 --以一起典型的涉外保函欺诈纠纷为例

2020-08-31 15:34:19

作者简介：
魏俊民，上海建纬（成都）律师事务所专职律师，文学硕士、法律硕士，曾在高校任教，在企业担任风控主管。魏俊民律师为中资企业境外投资、境外承揽工程提供全过程法律服务，曾协助客户在泰国、马来西亚、老挝、斯里兰卡、吉尔吉斯斯坦等国新设或并购当地公司，曾通过谈判、诉讼、仲裁等方式为客户处理多起涉外股权纠纷、工程款纠纷、保函纠纷。

一、见索即付保函的独立性
见索即付保函（Demand Guarantee）是担保人按申请人指示出具的一项不可撤销承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付其索赔的款项。
独立性是见索即付保函的显著性特征。见索即付保函独立于基础交易，也独立于申请人要求担保人开立保函给受益人的指示关系。担保人受保函自身条款的约束，不得以申请人与受益人基础交易关系的抗辩，或者申请人与担保人关系的抗辩，主张拒付保函项下的款项或调整保函项下的金额。
见索即付保函能让受益人迅速获得补偿，这迎合了市场上强势买家、业主的需求，但也同时加大了申请人、担保人的风险。见索即付保函欺诈事件常有发生。下文将评述一起典型的保函欺诈纠纷案例，以期各位读者能对见索即付保函有更全面的认识：见索即付保函的独立性是相对的。

二、典型案例
中国西部某公司（以下简称“中西公司”）诉中国建设银行股份有限公司某分行（以下简称“建行某分行”）、中机某公司（以下简称“中机某公司”）保函欺诈纠纷一案，案情如下：
2008年，中机某公司作为EPC总承包商从业主JEG承包了危地马拉X电站项目。
2008年11月27日，中西公司与中机某公司签订《锅炉供货和服务合同》，约定由中西向中机某公司提供危地马拉X电站项目所需480t/h循环流化床锅炉及技术服务。
2010年2月8日，业主JEG、中机公司、中西公司签订《分包商承诺协议》，约定如承包商违约造成业主终止EPC合同，业主有权介入分包合同代替承包商；一旦发出介入通知，分包商应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。
2010年6月2日，按上述《锅炉供货和服务合同》的约定，中西公司向建行某分行申请开立履约保函一份，受益人为中机某公司，保证金额2565万元。
2013年11月29日，业主JEG向中西公司发出行使介入权的通知，称中机某公司违约，EPC合同解除，业主介入分包合同，中西公司应当向业主承担责任以代替向承包商承担责任。
2013年12月27日，中机某公司向建行某分行提起索赔，称中西公司未完全履约，要求建行某分行赔付2565万元。
中西公司遂向某市中级人民法院提起保函欺诈诉讼。某市中级人民法院（2015）自民二初字第87号判决，建设银行某分行终止向中机某公司支付《履约保函》项下的款项；中机某公司不服一审判决，上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院（2017）川民终72号判决，驳回上诉，维持原判；中机某公司不服四川省高院判，向最高人民法院申请再审，最高人民法院（2017）最高法民申4879号裁定，驳回再审申请。

三、案例评析
1、独立性原则的例外
欺诈例外，是见索即付保函独立性原则的唯一例外，也是本案法院判决建行某分行终止向中机某公司支付保函索赔款的理由所在。
独立保函的开证人承诺相符交单付款，并且对索赔单据也仅作表面审查。多数情况下，单据又来源于受益人自身，单据的真实性便有赖于受益人的诚信和自律。因此，独立保函制度存在受益人欺诈的风险。相符交单付款固然是独立保函当事人自愿接受的风险分配安排，但是受益人的欺诈并不是当事人预期承担的风险。此外，诚实信用和反欺诈是商业活动应普遍遵守的原则。见索即付保函虽然具有独立性，但是也不能对抗诚实信用原则和反欺诈原则的适用。
中机某公司在本案中坚持保函的独立性原则，声称其交单相符，开证行应当按照保函自身条款的规定按期付款。独立性固然是见索即付保函的独特属性，但是见索即付保函的独立性也有欺诈例外。中机某公司明知业主JEG行使介入权后，业主已经取代自己承受基础交易《锅炉供货和服务合同》项下的权利和义务，不再享有向中西公司主张违约责任的权利。中机某公司却仍然以中西公司在基础交易项下违约为由提出独立保函索赔请求，属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》第十二条第5项规定之“明知没有付款请求权仍滥用该权利”的情形，构成独立保函欺诈。

2、独立性不等于无因性
见索即付保函虽具有独立性，但绝不等于无因性（如票据）。
首先，保函的目的就是基于担保某一基础法律关系项下之义务而产生。没有基础法律关系的保函，就像空头支票一样，极易沦为诈骗和洗钱的工具，是不受欢迎的。《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》列举了各种类型的见索即付保函，包括基于合同以外的法律行为所产生的义务的保函，但是没有没有基础法律关系的保函。
其次，从我国司法实践看，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条将“受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的”作为人民法院认定独立保函欺诈的典型情形。如果存在保函欺诈情形，申请人或开立人可以向人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，并提起保函欺诈纠纷诉讼。
案例中业主JEG行使介入权后，JEG便替代中机某公司成为《锅炉供货和服务合同》的当事方，享有保函基础交易法律关系项下的权利，并承担相应的义务。中机某公司在向建行某分行索赔时，其已经不再享有保函基础交易法律关系项下的任何权利。中机某公司在基础交易法律关系项下失权，是导致其失去保函索赔权的原因。可见，保函在开立时须要有基础交易的存在，保函在索赔时仍然须要有基础交易的存续，即使开立人不得援引基础交易项下的抗辩阻止保函索赔。

3、独立性影响流通性
无因性在促进票据流通、保障交易安全方面起着至关重要的作用。鉴于见索即付保函的独立性是相对的，并不具有无因性，因此其流通性也大打折扣。《国际商会见索即付保函统一规则URDG758》第33条通过规定除非符合三个递进的条件，否则保函不可被转让：（a）保函必须特别注明其是可转让的，并且转让人必须请求保函转让给新的受益人；（b）担保人必须同意该请求。因而，即使保函声明其是可转让的，保函开立之后担保人没有义务同意转让保函的请求，除非是按担保人明确同意的范围和方式进行的转让；（c）转让人必须提供经签署的声明，声明受让人已经获得转让人在基础关系项下的权利和义务。前述第三个条件（c）也再次说明，URDG也不鼓励没有基础交易的保函。保函没有独立的商业价值，它既不是无记名债券，也不是可背书转让的汇票。受益人仅当申请人在基础关系项下违约时才有权索赔，尽管无需提交违约证明。
案例中业主JEG行使介入权，继承了基础交易法律关系项下的权利和义务。但是，只要保函没有注明可以转让，或中机某公司没有请求转让，或建行某分行没有同意转让，业主JEG也不能取得案涉《履约保函》项下的索赔权利。见索即付保函的流通性受限，是其相对独立性使然。

四、结语
从实践看，见索即付保函虽然具有独立性，但是其独立性是相对的，不能和票据的无因性相提并论。保函受益人在基础法律关系下丧失索赔的权利，也会导致其在保函项下丧失索赔的权利。保函的相对独立性，也决定了保函不会有票据一样的流通性，其转让应受多重限制。
无论是保函申请人，开立人，还是受益人，都应当对见索即付保函独立性原则的相对性有清醒的认识，更好地维护自身在独立保函法律关系中的利益。如果保函被不正当地索赔，作为保函的申请人，一旦发现存在函欺诈的情形，应当及时向法院申请中止付款，并提起保函欺诈纠纷之诉。如果基础交易发生当事人主体变更的情形，基础交易的受让人应当督促原保函当事人按照保函自身关于转让的条款和URDG相关规定办理保函转让的必要手续，确保其在承受基础交易权利义务的同时，也可以享受保函项下受益人的权利。

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