引言
借用资质（挂靠）是建设工程司法领域最典型、争议最集中、裁判尺度曾长期不统一的疑难问题。在2021年《建工解释一》施行之后，我国对挂靠行为仅规制外部施工合同效力、工程质量连带责任，但对于内部挂靠协议效力、挂靠管理费是否应予支持、挂靠人能否直接向发包人主张工程款、挂靠对外商事债务承担等核心实务问题，长期依赖最高人民法院法官会议纪要、最高院典型判例、各地高院审判指导文件作为裁判依据，全国裁判尺度不一、同案不同判现象突出。
2026年6月30日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），以第3条、第4条、第5条三条条文，完整闭环式补齐了借用资质行为的全部裁判规则，将过往十余年司法审判形成的共识正式上升为司法解释成文规则，实现了挂靠法律规则从“裁判经验”到“成文规范”的系统完善。
本文逐条对照《建工解释一》《建工解释二》、最高法两次关键法官会议纪要、真实可检索最高院判例、北京/江苏/福建高院权威指导文件，系统梳理借用资质规则的历史沿革、条文演进、新旧衔接、实务适用边界，形成体系化、可直接适用的挂靠纠纷裁判指南。
一、《建工解释一》核心条文：挂靠行为基础规制体系（原始成文规则）
《建工解释一》（法释〔2020〕25号）构建了我国最早、最基础的挂靠行为司法框架，仅规制外部合同效力与对外质量责任，未触及内部挂靠关系、挂靠费、直接行权、对外债务。
（一）《建工解释一》第一条（合同无效法定情形）
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
条文精解
1.本条规制对象为：发包人与被挂靠企业之间的外部施工合同。
2.法律直接否定挂靠式缔约行为效力，只要属于无资质主体借名施工，外部施工合同一律无效。
3.本条局限性极强：仅解决“外部合同无效”，不评价内部挂靠协议效力、不涉及管理费、不处理挂靠人直接行权问题。
（二）《建工解释一》第七条（挂靠质量连带责任）
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
条文精解
1.确立挂靠质量责任无免责原则。
2.工程质量不合格引发的损失，挂靠人、被挂靠企业对外承担法定连带责任。
3.无论被挂靠企业是否实际施工、是否收取费用，均不能免除对外质量追责。
4.本条仅适用于工程质量损害责任，不适用于工程款、停工损失、材料欠款、管理费纠纷。
二、司法解释二出台前核心裁判依据：最高法民一庭两次法官会议纪要
在《建工解释二》正式落地前，全部挂靠疑难案件均依靠两份法官会议纪要定尺度，也是本次司法解释修法的直接来源。
（一）2021年第20次法官会议纪要（挂靠人能否直接起诉发包人）
核心观点
在发包人明知或应知存在挂靠事实的情形下，实际施工人与发包人形成事实建设工程施工合同关系，挂靠人可直接向发包人主张工程折价补偿；发包人不知情的，严格坚守合同相对性，挂靠人无权突破合同直接起诉发包人。
（二）2021年第21次法官会议纪要（挂靠管理费裁判规则）
核心观点
转包、违法分包、借用资质协议均因违反强制性规定无效。
出借资质企业仅出借资质、未实际投入管理、未参与施工、不承担风险，单纯收取的管理费、挂靠费属于违法收益，人民法院不予保护、不予支持。
三、《建工解释二》第3、4、5条逐条精解
（一）《建工解释二》第三条：挂靠内部协议效力+挂靠费规制+折价补偿规则
第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。
建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
条文进化与实务解读（新旧对比）
1.首次区分内外合同效力
旧规则：仅认定外部施工合同无效；
新规：明确内部挂靠出借资质协议本身无效，实现双层无效评价闭环。
2.彻底终结管理费争议
单纯出借资质、无实质管理的挂靠费、资质使用费一律不予支持，吸收了21次法官会议纪要精神。
3.确立挂靠人折价补偿权
工程质量合格，物化劳动应予保护，挂靠人有权向被挂靠企业主张折价补偿。
（二）《建工解释一》第一条（合同无效法定情形）
第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
条文精解
1.完全以“发包人知情状态”作为唯一裁判分界标准
不知情：坚守合同相对性，挂靠人无权直接告发包人；
知情/应知：突破合同相对性，挂靠人可直接向发包人主张工程款。
2.统一全国十余年裁判乱象
彻底解决部分地区“允许挂靠人直接起诉”、部分地区“不允许”的裁判分裂现象。
（三）《建工解释二》第五条：挂靠对外商事债务承担规则
第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
条文精解
1.彻底废除挂靠对外债务“一刀切连带”旧裁判习惯。
2.统一适用《民法典》表见代理制度：
构成表见代理 → 被挂靠企业担责；
不构成表见代理 → 挂靠人自行对外承担债务。
3.精准限定适用场景：材料采购、构配件、设备租赁，范围法定、无扩大解释空间。
表见代理制度：
表见代理定义：行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后，仍以被代理人名义实施民事法律行为；因存在代理权外观，善意无过失的相对人有合理理由相信行为人享有代理权，法律直接认定代理行为有效，由被代理人承担民事法律后果。制度宗旨在于保护交易信赖、维护市场交易安全。
法律渊源：《民法典》第一百七十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释（法释〔2022〕6号）第二十八条。
实务适用要点：表见代理是外观信赖责任的典型制度。《民法典》172条确立规则，总则编解释28条把抽象的“有理由相信”拆解为代理权外观、相对人善意无过失两大要件并分配举证责任。实务裁判中，并非只要有公章、身份就必然构成表见代理，必须结合交易场景、交易习惯、相对人审查义务综合判断，平衡善意相对人交易安全与被代理人的合理风险边界。
四、最高人民法院判例
（一）（2019）最高法民申6085号【精准裁判观点】
裁判核心：发包人明知挂靠事实的，挂靠人系实际承包人，依法享有工程价款对应的实体权利及优先受偿权利。
关联性：完全印证《建工解释二》第四条“知情即可直接行权”的裁判逻辑。
（二）最高人民法院2026年6月建设工程典型案例（葛某挂靠案）【官方真实案例】
裁判要点：发包人签约时明知资质借用事实，实际施工人与发包人成立事实合同关系，有权主张折价补偿。
关联性：司法解释配套官方指导案例，直接佐证新规立法本意。
五、各省高院权威指导文件
（一）北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔2007〕168号）第47条
核心规则
挂靠经营对外债务：
相对人善意不知情：挂靠人与被挂靠企业连带承担；
相对人明知挂靠事实：由挂靠人自行承担主责，被挂靠企业承担补充责任。
（二）江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
第21条：挂靠施工工程质量不合格，挂靠人与被挂靠企业对发包人承担连带责任。
第25条：挂靠对外履约债务，内外责任区分评价，对外可连带、内部可按过错追偿。
（三）福建高院建设工程纠纷审理指导意见
核心规则
区分挂靠人以自己名义、以被挂靠企业名义对外缔约，分别认定责任主体，与《建工解释二》第五条表见代理规则契合、新旧衔接一致。
六、借用资质裁判规则完整进化脉络总结
（一）旧时期（仅建工解释一+会议纪要）
1.仅规制外部合同无效、质量连带；
2.管理费、对外债务、直接行权全部依赖法官会议纪要和判例；
3.全国裁判尺度无统一成文标准。
（二）新时期（解释一+解释二双轨联动）
1.解释一：奠定效力、质量底线
2.解释二：补齐内部关系、挂靠费、直接行权、对外债务四大空白
3.实现：效力认定—内部结算—费用规制—工程款主张—对外债务—质量责任全链条闭环成文规则。
七、挂靠处理规则实务适用总结
（一）管理费抗辩标准化
无实质管理→依据解释二第三条直接驳回挂靠费诉求；
（二）挂靠人起诉发包人标准化
固定发包人在签约时知情证据即可突破合同相对性；
（三）对外材料欠款抗辩标准化
直接以“不构成表见代理”抗辩免责；
（四）质量责任永远不变
无论新规旧规，质量责任始终挂靠双方连带。
律师简介
王玉有
王玉有律师，中共党员，硕士研究生，上海建纬（成都）律师事务所党支部副书记、合伙人，立法论证专家、四川省住房和城乡建设厅法治专家库专家、四川省工程建设地方标准评审专家库成员。四川省住房和城乡建设厅（现任）、四川省水利厅（曾任）法律顾问小组负责人，成都大学法律硕士研究生校外导师。
执业前曾在大型企业主持法律事务工作，执业以来，始终秉承“专业精深，忠于客户”的服务理念，具有丰富的建设行业法律实践经验和深厚的法学理论功底。王玉有律师在建设工程领域有着丰富的诉讼类案件办理经验和技巧的同时，也擅长为政府、企业等各类主体提供法律顾问服务及非诉专项法律服务。
