引言：《建工司法解释（二）》于2026年6月30日施行，其核心是统一既有裁判规则并确立新的裁判方向。合同相对性由此全面回归，转包、违法分包及借用资质情形下的下游主体原则上只能向合同相对方主张权利，突破合同相对性的路径仅限于代位权诉讼、农民工工资特别保护以及发包人知情挂靠时的直接责任等法定例外情形；同时，总承包人的责任显著加重，挂靠情形下出借资质的总承包人不再仅是收取管理费的“通道”，而须作为独立责任主体承担付款、质量及表见代理下的对外付款风险。本文针对通信工程和信息化项目总承包企业（以下简称“总承包企业”）面临的法律风险进行分析，结合行业特点，解读《建工司法解释（二）》带来的影响，并提出应对措施，以帮助该类企业在规则转向中识别风险、调整合同与管理流程。
关键点一：合同相对性全面回归，突破路径严格法定化
这是本次司法解释最具颠覆性的变化。旧规则下，“实际施工人”可依据《建工司法解释（一）》第四十三条突破合同相对性，直接起诉发包人。本解释不再使用“实际施工人”这一概念，转而采用“借用资质的单位或者个人、接受转包或违法分包的单位或者个人”等表述（为便于表述，本文仍使用“实际施工人”指代上述主体），并明确规定实际施工人原则上只能向合同相对方主张权利，若向没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。在此基础上，突破合同相对性的路径被严格限定为三条法定例外，该三条路径适用条件严格、法律后果各异，不能与旧规则下的“实际施工人”直接起诉混淆，具体如下：
其一为代位权诉讼。在转包人、违法分包人或被挂靠企业怠于行使到期债权时，下游主体可依《民法典》第五百三十五条提起代位权诉讼，但须完整证明上游债权到期、上游主体怠于行权等要件，举证门槛显著提高。
其二为农民工工资特别保护。依据《保障农民工工资支付条例》，参与工程建设的农民工有权请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资，但该路径的权利主体是农民工个人，而非其背后的施工组织。
其三为发包人知情挂靠时的直接责任。发包人订立合同时知道或者应当知道挂靠事实的，挂靠人可以直接向发包人主张折价补偿款，出借资质企业须作为第三人参加诉讼；发包人不知情的，挂靠人则不能直接向发包人主张。
对总承包企业而言，部分通信工程和信息化项目存在以“劳务分包之名行转包之实”的情形，过去下游主体碍于与总承包企业的常年合作关系，可依据《建工司法解释（一）》第四十三条，越过总承包企业直接向发包人主张权利，请求发包人在欠付总承包企业价款范围之内向其承担直接支付责任，从而减少与总承包企业之间的纠纷。而新规实施后，下游主体的追索路径，一般情形下将被严格限制在合同链条内，加之法释〔2024〕11号文件已实质性宣告工程建设项目的大型总承包企业相对中小企业下游主体的背靠背条款已无效，总承包企业将面临空前的下游垫资支付压力。
关键点二：借用资质行为被全面否定，出借资质总承包人责任显著加重
本解释第三条明确规定，出借资质合同无效，出借人主张资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。第四条进一步区分发包人订立合同时是否知道或应当知道挂靠事实，发包人不知情的，挂靠人不能直接向发包人主张折价补偿款；发包人知情的，挂靠人可直接向发包人主张，但出借资质企业须作为第三人参加诉讼。
这一规则对总承包企业产生双向影响。一方面，通信工程和信息化项目领域长期存在以合作协议等形式变相出借资质的情形，新规彻底切断了此类模式的收益空间。另一方面，出借资质的总承包人不再仅是收取管理费的通道，而须作为独立责任主体承担付款义务、质量责任，并在构成表见代理时对外承担付款风险。并且挂靠人可依据本解释第三条第二款的规定，在工程质量合格的前提下，直接要求总承包人向其支付折价补偿款。
需要特别注意的是，本解释第三条第一款否定的仅是“资质借用费、使用费”，即出借资质这一行为本身的对价，而非一概否定被挂靠人因实际参与项目管理而应获得的成本补偿。最高院二巡2020年第7次法官会议纪要明确，如管理费属于工程价款的组成部分，且转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利、未实际参与施工组织管理协调的，合同无效后主张管理费的，应不予支持。最高院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要在此基础上进一步明确，承包人未对工程进行实际管理、仅通过转包或出借资质违法获利的，其请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，人民法院不予支持，该管理费被定性为违法收益而非工程价款的对价。两份纪要共同指向的核心标准是，管理费能否获得支持，取决于主张收取管理费的一方是否实际参与了施工组织管理协调，而非取决于合同是否有效。换言之，如果总承包企业在挂靠项目中确实派驻了管理人员、承担了施工组织协调、质量安全管控、资金调度等实质性管理工作，该部分管理行为的对价存在从挂靠人的折价补偿款中予以扣减或单独主张的论证空间。但这一空间的实现，完全取决于总承包企业能否提供充分证据证明其实际参与了项目管理。因此，总承包企业在涉及合作方使用自身资质承接项目的情形下，应当有意识地留存参与项目管理的完整痕迹，包括派驻管理人员的劳动合同与社保记录、项目例会纪要、施工组织方案审批文件、质量安全检查记录、资金收支审批凭证、与发包人和监理方的往来函件等，以证明自身在项目中承担了实质性的管理职责而非仅充当资质通道。反之，如果总承包企业无法提供上述证据，则不仅资质借用费无法获得支持，实际管理成本也可能因缺乏证据而无法从折价补偿款中扣减。
更为关键的是，挂靠人以被挂靠企业名义对外采购材料、租赁设备，相对人有理由相信其有代理权的，被挂靠企业须依《民法典》第一百七十二条承担表见代理的法律后果；工程质量不合格造成损失的，出借资质企业还可能依《建筑法》第六十六条承担连带赔偿责任。对通信工程和信息化项目总承包企业而言，这意味着挂靠不再是收管理费、不担责任的低风险业务，而是可能引发付款、质量、对外债务多重责任的重大风险源。
关键点三：招标投标合规要求实质性收紧
本解释第二条明确否定了先定后招、明招暗定的合同效力。在确定中标人前，招标人与投标人以意向书、会议纪要或补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，且该投标人中标的，中标合同无效。最高人民法院民一庭课题组答记者问时进一步指出，是否构成实质性谈判应从是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。
对于非必须招标项目，因部分国央企总承包企业基于内部合规管理的需要，自主采用招投标程序，但往往在招投标程序启动之前，发承包双方已进行了实质性的谈判，甚至已签订了发承包合同，按照本解释第二条的规定，中标合同因构成“先定后招”，违反《招标投标法》强制性规定而当然无效，但由此引出另一个问题，在启动招投标程序之前，双方签订的发承包合同效力应当如何评价？笔者认为，对民事法律行为的效力应当进行个别化、独立化审查，在先实施的民事法律行为，其效力不因后续另一独立民事法律行为存在效力瑕疵或被认定无效而当然受到否定，二者的效力状态分别判断、互不溯及。故在先的发承包合同，若其本身无其他无效事由的，应为有效的合同。若在先的发承包合同同样存在无效事由的，应按照《建工司法解释（一）》第二十四条的规定，以双方实际履行的合同作为参照依据，确定双方的合同价款。若实际履行的合同无法确定的，则应以在后的发承包合同作为参照依据，由发包人向承包人支付折价补偿款。
对通信工程和信息化项目总承包企业而言，需要重新审视投标前的沟通边界，避免以技术交流、方案论证名义进行实质性谈判，同时梳理在手项目中是否存在先定后招情形，评估合同效力风险。
关键点四：法院发现违法线索的强制移送机制，构建司法与行政联动追责通道
本解释第二十二条确立了人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中发现违法犯罪线索的主动通报、移送机制，人民法院发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。这一条款标志着人民法院在建工纠纷审理中的角色从单纯的民事争议裁判者转变为建筑市场秩序的积极维护者，法院不再“就案办案”，而将主动承担向行政执法机关、刑事侦查机关移送违法线索的职责，打通民事审判与行政处罚、刑事追责之间的衔接通道。
移送范围涵盖“四种违法行为加一类质量情形”。四种违法行为明确指向违法发包、转包、违法分包及资质借用，即实务中所称“三包一挂”，具体情形应依据《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》进行认定。一类质量情形则指建设工程存在严重质量问题，通常理解为工程质量不符合工程建设强制性标准，可能导致质量安全事故，或影响地基基础与结构安全的质量缺陷。条文中的“等”字表明，除上述明确列举的情形外，其他违法行为是否同样属于法院主动移送的范围，仍有待司法实践进一步验证。
在移送对象上，法院移送的机关分为两类。一是建设行政主管部门，住建部门或行业主管部门可对违法发包、转包、违法分包、资质借用等行为采取责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚措施，并将处罚结果记入信用档案、向社会公示。二是侦查机关，对涉嫌犯罪的行为移送公安机关，建设工程领域常见的涉罪情形包括串通投标罪、工程重大安全事故罪等。
该条款与本解释其他条款形成“组合拳”效应。第三条明确出借资质协议无效且不得主张资质借用费，第六条废止了下游主体突破合同相对性直接向发包人主张工程款的路径，第二十二条则进一步将违法线索强制移送行政机关乃至侦查机关，形成“否定合同效力加追究行政责任加侦查刑事线索”的立体规制体系。对通信工程和信息化项目总承包企业而言，这意味着挂靠、转包、违法分包等行为不再仅是民事纠纷中的合同效力问题，而可能触发行政处罚乃至刑事追责。一旦在诉讼中被法院查实存在挂靠线索，企业将面临没收违法所得、罚款、停业整顿、降级甚至吊销资质的行政风险；造成重大安全事故或拖欠巨额农民工工资的，还可能被移送公安机关追究刑事责任。通信工程和信息化项目总承包企业应将合规审查前置到分包合同签订和履约管理环节，在项目全周期内建立分包主体资质动态核查机制，避免因分包链条中的违法行为在诉讼中被法院发现而触发强制移送，从而引发远超民事纠纷本身的行政和刑事风险。
关键点五：工程价款结算中的“以审计为准”条款被限制
本解释第十三条对工程价款结算中的审计条款确立了全新规则，其核心在于区分审计机关的行政审计与发包人委托的第三方造价咨询审核，并对审计拖延设置了明确的救济路径。
第一，审计主体具有特定性，并非泛指任何第三方审核。第十三条所称的“审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论”，特指国家审计机关依据《审计法》对政府投资或以政府投资为主的建设项目实施的行政审计监督，以及财政评审机构对财政资金使用情况作出的评审结论。审计机关与发包人委托的工程造价咨询机构在法律性质、实施主体、规范目的和法律效果上存在本质区别。审计机关是代表国家实施审计监督的行政主体，审计行为具有法定性和强制性，无须被审计单位同意，其审计结论约束的是发包人与审计机关之间的行政监督关系，本身并不当然对承包人产生民事拘束力。而发包人委托的第三方造价咨询机构是接受委托提供专业服务的中介机构，其出具的审核报告属于合同履行过程中的结算审核意见，是否对双方产生约束力取决于合同约定和双方确认情况。通信运营商和大型信息化项目业主在结算过程中，常同时涉及内部造价审核流程与外部审计程序，总承包企业须准确识别合同约定的究竟是哪一类审核结论，避免将发包人委托的造价咨询审核与审计机关的行政审计混同。
第二，审计条款的适用以合同明确约定为前提。第十三条第三款明确规定，发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定的，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。这意味着，如果合同中没有关于以审计结论作为结算依据的明确约定，发包人不能单方要求按审计结果结算，承包人有权直接按合同约定的计价方式和已确认的结算文件主张权利。实践中，部分合同仅约定“提交审计”或“配合审计”，但并未明确约定“以审计结论作为结算依据”，此类约定的效力需要结合条文的具体表述进行区分。如果合同仅约定发包人需将结算文件提交审计机关审计，但未明确审计结论即为双方结算依据，则该审计结论对承包人不具有当然的约束力，发包人无权据此核减工程价款。
第三，合同约定以第三方造价咨询机构审核报告作为结算依据的，同样需要审慎对待。如果合同明确约定以双方共同委托的第三方造价咨询机构的审核报告作为结算依据，且该报告经双方确认，原则上可以作为结算依据。但如果是发包人单方委托第三方出具的审核报告，承包人未予认可，则该审核报告原则上不能作为确定工程造价的依据，除非双方通过委托合同或其他方式明确表示接受该审核意见的约束。通信工程和信息化项目总承包企业在审查甲方提供的合同文本时，应特别注意结算条款的具体表述，区分“以双方共同委托的第三方审核报告为准”与“以甲方委托的第三方审核报告为准”，前者对双方具有约束力，后者则可能构成发包人单方定价的工具。
第四，审计结果非因承包人原因未在合理期限内出具，承包人可申请司法鉴定。第十三条第一款规定，审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符的，承包人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院应予准许。第二款进一步明确了合理期限的确定规则：当事人有约定的按约定，没有约定的由法院综合工程规模和造价金额、复杂程度等因素确定，但该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。最高人民法院配套发布的典型案例四即明确，非因承包人原因导致审计机关未能出具审计报告的，可通过司法鉴定方式确定工程价款。这一规则直接冲击了通信工程领域甲方惯用的“以审计为准”结算模式，将审计程序从无限期拖延的工具转变为受合理期限约束的结算参考方式。
对通信工程和信息化项目总承包企业而言，应对这一规则需关注三个方面。在合同审查阶段，应明确区分审计机关行政审计与发包人委托造价咨询审核的不同法律效果，对于约定以审计结果作为结算依据的条款，应尽量争取设置审计启动时限和最长审计期限，并约定审计结论与合同计价标准明显不符时的救济方式。在履约管理阶段，应完整留存竣工结算文件的提交证据，采用签收单、公证邮寄或线上送达留痕等方式固定提交日期，作为计算审计合理期限的起算依据；对于发包人或其委托的造价咨询机构提出的审核意见，应及时核对是否与合同约定一致，发现偏离合同计价标准的应书面提出异议并留存证据。在争议应对阶段，如审计结果长期未出具或与合同约定明显不符，应及时启动司法鉴定程序，避免因消极等待审计结论而丧失主张权利的最佳时机。
关键点六：固定总价合同的结算规则被标准化
本解释第十条针对固定总价合同解除后已施工部分如何计价这一长期争议，确立了比例法规则，即参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准，确定已施工部分占全部工程价款的比例，再以该比例乘以合同约定的固定总价。
通信工程项目的主流计价模式并非固定总价，而是以定额计价为基础、以框架协议约定下浮率、以订单确定工程量的组合机制。合同总价并非在框架协议订立时即已固定，而是随订单累积逐步形成，每一笔工程量都有对应的定额子目可循。因此，通信工程项目中途解除时，已施工部分的计价争议通常围绕工程量确认、定额子目适用和下浮率计算展开，并不涉及固定总价如何分摊的问题，比例法规则对通信工程项目的直接适用空间有限。但通信工程总承包企业仍需关注比例法在以下情形中的间接适用：框架协议项下就特定项目约定了总价包干方式或签订了固定总价子合同的，该部分项目解除时比例法将直接适用；通信工程定额体系由工信部发布，与住建部门计价标准在科目分类、费用构成上差异显著，法院参照适用时存在操作上的不确定性；定额版本的选择直接影响结算金额，工信部持续更新定额体系，跨年度项目需在合同中明确约定适用的定额版本和调整机制。此外，框架协议解除后已下达订单的效力、未下达订单的预期利益如何处理，本解释未提供明确规则，总承包企业应在框架协议中预先约定解除时的结算机制和订单效力处理规则。
信息化项目则大量采用固定总价合同，比例法规则对这类项目的影响更为直接。信息化项目通常包含软件开发、系统集成、硬件采购与部署、网络调试、数据迁移、培训运维等多要素，发包人在招标或磋商阶段即要求总承包企业就整体功能实现报出总价，合同订立后原则上不再因实际工作量的增减而调整价款。项目中途解除时，已完成的软件开发进度、已部署的硬件设备、已完成的集成调试工作如何折算为工程价款，往往成为争议焦点。比例法的确立意味着，总承包企业不能再以固定总价已锁定为由拒绝就已完成部分进行合理计价，但反过来也获得了在甲方违约解约时主张按比例结算的明确依据。需要注意的是，信息化项目的已施工部分认定比传统土建工程更为复杂，完成度可能体现为功能模块的开发进度、系统联调的通关率、数据迁移的覆盖度等，量化本身就需要专业技术判断；而软件架构设计、算法开发、系统安全加固等工作内容在传统建设行政主管部门发布的计价标准中可能没有对应科目，如何参照适用存在不确定性。总承包企业应在合同订立阶段即与发包人约定已完成工作量的计量方法和计价规则，将功能模块、开发阶段、交付节点与价款支付比例挂钩，避免解除时因缺乏计价依据而陷入被动。
比例法以合同订立时的计价标准为参照，而非解除时或实际施工时的标准，这对合同订立时价格水平与施工期间差异较大的项目可能产生显著影响。信息化项目技术更新快、硬件价格波动大，项目周期较长时比例法可能导致结算金额低于实际投入成本，总承包企业应在合同中约定价格调整机制。通信工程项目则应在框架协议中明确约定解除时的结算机制，优先主张按已下达订单的定额测算金额和下浮率直接结算，而非适用比例法；只有在发包人坚持适用比例法且双方对已施工部分占比存在争议时，才借助定额测算结果作为比例判断的参照依据。
关键点七：质量合格成为多重权利行使的前置条件，过程证据要求提高
本解释在多处条款中将工程质量合格设定为权利成立或实现的前提。借用资质人请求折价补偿、固定总价合同解除后结算、承包人主张优先受偿权，均须以质量合格为基础。第十六条还明确了质量修复的程序顺序，因承包人原因造成质量问题的，发包人原则上应先行通知承包人修复，承包人拒绝修复或经催告后未在合理期限内修复的，发包人方可自行修复并主张费用。
对通信工程和信息化项目而言，质量标准的认定本身就比传统土建工程更为复杂，系统功能达标与工程质量合格之间的界限在司法实践中长期模糊。新规要求总承包企业在项目实施全过程中，对缺陷部位、通知催告时间、修复期限、整改结果等形成完整的过程证据记录，否则在质量争议中可能处于不利地位。特别是信息化项目涉及软件、硬件、网络集成等多要素，质量缺陷可能表现为功能不达标、性能不稳定、兼容性不足等多种形态，总承包企业应在合同中细化质量标准和验收程序，并在施工和调试过程中同步留存测试报告、整改通知、复验记录等证据。
结语：规则转向下的管理升级要点
《建工司法解释二》的七项关键变化，分别指向通信工程和信息化项目总承包企业需要着力改进管理节点：
其一，合同相对性的回归要求总承包企业重新审视分包链条的合同管理。下游主体原则上只能向合同相对方主张权利，代位权诉讼、农民工工资特别保护及发包人知情挂靠时的直接责任构成仅有的三条例外通道。总承包企业应确保每一层分包合同关系清晰、结算闭合，同时关注例外通道的适用条件，在诉讼中准确识别请求权基础。
其二，借用资质行为的全面否定，要求总承包企业重点防范自身资质被下游主体借用以承揽项目的风险。企业应在项目全周期内严格管控自身资质、印章和名义的使用，确保项目管理人员、资金流向、材料采购等关键环节由企业实际控制，防止内部人员或合作方以企业名义对外签订合同、采购材料、租赁设备而形成表见代理。对于以合作、联营、内部承包等名义使用企业资质承接项目的情形，应重点核查项目人财物是否由企业实际调配、管理人员是否与企业存在劳动或管理关系、经营风险是否由企业实际承担，杜绝以任何形式变相出借资质。同时，如总承包企业确实参与了项目施工组织、质量安全管控或资金调度等实质性管理工作，应注意留存派驻管理人员的劳动合同与社保记录、项目例会纪要、施工方案审批文件、质量安全检查记录、资金收支审批凭证等管理痕迹，以证明自身并非仅充当资质通道，从而为在争议中主张相应的管理对价保留论证空间。
其三，招标投标合规要求的实质性收紧和违法线索强制移送机制的确立，要求总承包企业将合规管控前置到投标决策和分包合同签订环节。企业应重新审视投标前的沟通边界，避免以技术交流、方案论证名义进行实质性谈判；在项目全周期内建立违法线索自查机制，避免因分包链条中的违法行为在诉讼中被法院发现而触发行政乃至刑事风险。
其四，工程价款结算中审计条款的限制，要求总承包企业在合同审查阶段准确区分审计机关行政审计与发包人委托造价咨询审核的法律效果，争取设置审计启动时限和最长审计期限，并在履约管理阶段完整留存结算文件提交证据，在争议应对阶段及时启动司法鉴定程序。
其五，固定总价合同结算规则的标准化，要求信息化项目总承包企业在合同订立阶段即与发包人约定已完成工作量的计量方法和计价规则，将功能模块、开发阶段、交付节点与价款支付比例挂钩，并针对技术更新快、硬件价格波动大的特点，在合同中约定价格调整机制，避免项目中途解除时因计价依据缺失而陷入被动。
其六，质量合格作为多重权利行使的前置条件，要求总承包企业在项目实施全过程中对缺陷部位、通知催告时间、修复期限、整改结果形成完整的过程证据记录，在合同中细化质量标准和验收程序，并在施工和调试过程中同步留存测试报告、整改通知、复验记录等证据。
上述六个方面的改进最终指向一个共同要求：总承包企业应将风险管控从纠纷发生后的被动应对转向项目实施全过程的主动管理，在合同审查、履约管理和争议应对三个层面同步调整管理流程，形成从资质核查到结算证据、从计价约定到质量记录的全链条合规闭环。唯有如此，方能在合同相对性回归与合规责任加重的双重压力下实现稳健经营。
律师简介
杨 涵
杨涵律师，毕业于电子科技大学和西南政法大学，具备通信工程工学学士、工程硕士与民商法法学硕士的复合教育及行业背景，并具有一级造价工程师（土建）、通信工程师、高级劳动关系管理师等多项高含金量注册资格。执业前，他曾就职于某央企通信运营商专业化施工企业，从事工程项目管理工作逾十年，积累了宝贵的一线产业经验。
杨涵律师擅长以“法律+工程造价+工程技术”多维度融合的独特视角，处理土建、通信建设工程、新能源工程、消防工程等在内的建设工程合同纠纷，以及信息化、系统集成类项目合同纠纷等复杂民商事诉讼与非诉业务，并精通工程技术方案研判、工程造价审定、通信建设工程概预算等专业实务，能够精准核对工程量与工程价款，在法律框架内提供最具专业性与实操性的解决方案。凭借在信息通信领域的长期积淀，杨涵律师在新型基础设施建设（新基建）领域，如算力及数据中心、5G基建、工业互联网、新能源工程等项目投融资、建设、运营的全过程法律服务中具有显著优势，服务对象涵盖政府部门、通信设备企业、通信运营商及国央企工程企业，包括四川省住建厅、华为技术有限公司等，是事务所在该前沿领域的关键力量。
