建工司法解释（二）征求意见稿与正式稿条文对比表

引言

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

引言

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法>等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

立法目的中新增了“维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展”的宏观行业治理表述。

第二条

在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

第二条

在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

核心修改：

1. 谈判的实质性内容中新增了“工程范围”；

2. 删除了具体的法律条号“第三十二条、第四十三条……”；

3. 尾句转换为法院主动审查判决的表述，直接指明应当依照招标投标法关于“禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定”认定无效。

第四条

建筑施工企业**转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、**出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

第三条

建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

对应正式稿第三条：

1.第一款删除了“转让”表述，将对应费用明确规范为“资质借用费、使用费”；

2.第二款修改了救济路径。将验收表述规范为“建设工程质量合格”，将折价补偿款计价基础明确为“参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定”，并删除了“赔偿损失”和“民法典第157条”的笼统指引。

第六条

借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

第五条

借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

对应正式稿第五条：

1. 业务范围中删除了“借款、确认款项等”极易滋生项目非法融资的范畴；

2. 法律适用进行了大幅抽水与明确，删除了民法典第503条（职务行为）、第504条（越权代表），仅保留并明确为“符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的”。

第八条

借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

第七条

借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

第八条

参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

【一拆为二】 征求意见稿第八条在正式稿中被拆分为两条独立的法条：

1. 正式稿第七条（代位权）：文字增加了“关于代位权的规定”和“为由”；

2. 正式稿第八条（农民工工资）：进行了大篇幅实质性重写。将清偿责任表述重新定义为“请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的”，权责划分比原稿更清晰。

第十条

建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的，人民法院应予支持。

第十一条

建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

第十条

采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

【合并与重大修改】 正式稿第十条合并并取代了征求意见稿的第十、十一两条：

1. 整体删除了征求意见稿第十条（即关于固定总价合同履行中出现设计变更超出范围的计价单列条款）；

2. 重新梳理了“固定总价合同因中途解除”后的工程量折算规则，新增前提“就质量合格的已施工部分”，且将裁决口径由“人民法院应予支持”改为了“人民法院可以参照……确定”的柔性裁量权设定。

第十三条

建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成的协议，参照前款规定处理。

第十二条

建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。

对应正式稿第十二条：

在第一款中刚性新增了“建设工程质量合格”作为对当事人自行达成的无效合同折价协议予以保护、支持的绝对大前提。

第十五条

建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

第十四条

建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

对应正式稿第十四条：

1. 统一术语修改：将“预留期限”改为“返还期限”，“时起算”规范为“之日起算”；

2. 第二款针对无效合同，修改表述为“且工程未完工”，并且大篇幅删除了原先极具争议的“判决生效时起算”的后半长句，一律统一从退场之日起算；

3. 整体删除了原稿第三款（因法定保修责任属于法定的既定责任，无需在此赘述）。

第十七条

因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

第十六条

因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

对应正式稿第十六条：

扩大并精确化了违约责任的定性。将“验收不合格”修正为含义更加精准、且覆盖更全面的“质量不符合约定”；第二款同样由“未修复合格”转译修改为“未修复至符合约定”。

第十九条

承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

第十八条

承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程可以折价；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

对应正式稿第十八条：

1. 导语重新组合，明确针对的是“折价协议已经订立并履行”的审查机制；

2. 第（二）项由“依法可以转让”规范为“可以折价”；

3. 第（四）项新增并框定了资产价值的时间评估基准，表述为“折价时建设工程的实际价值”。

第二十一条

建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条

建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。

对应正式稿第二十条：

字词微调，将“后”字删除，将“相应的”对应为已经实现的“获得的”，并将非标准法律术语“补偿款”精确修改为“补偿金”。

第二十三条

接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

无

【整体删除】正式稿将征求意见稿第二十三条整体删除。这一涉及实际施工人越过相对性突破仲裁裁决效力的特殊管辖权架构被拿掉。

第二十五条

人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中发现当事人违反建筑法等相关法律法规或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关案件线索移送同级建设行政等相关主管部门。

第二十二条

人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

对应正式稿第二十二条：

全面升级了司法监督与行政执法的行刑衔接：

1. 明确将发现的违法行径点名列举为“违法发包、转包、违法分包及资质借用等”；

2. 扩大了移送材料的厚度，增加了“相关情况、证据等通报”；

3. 刚性新增了后半段刑事司法移送义务：“涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”