在实践中，常见大型建工集团与子企业、关联单位之间采取内部承包、内部分包等方式开展工程项目并引发法律风险，如(2020)最高法民终1131号贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2020）最高法民终483号浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案等。本文试就内部承包、内部分包、内部转包以及内部挂靠进行相应的概念厘清及区分，并对其可能造成的法律风险进行简要分析。
一、内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠的概念
（一）内部承包的概念
内部承包是建筑行业普遍存在的一种管理模式，然而法律及最高院的司法解释对于内部承包没有明确的定义，目前仅在部分部门规章释义及国家及地方法院发布的司法文件中进行了规定。
2023年1月9日最高法发布的《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》中提及“虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。建筑企业的工作人员应指与建筑企业有合法劳动人事关系的职工。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定：“若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。”
《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）对“内部承包”的定义为：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一，二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）对“内部承包”定义为：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
笔者认为内部承包是指承包单位授权其下属非独立法人的分支机构、职能部门或职工承担实际工程施工任务，对外的责任和风险由承包单位承担，对内通过协议形式明确各自权责及利益分配的项目管理模式。其本质是一个独立法人企业内部对工程任务的分工协作，其行为具备合法性基础。
（二）内部分包的概念
首先明确，笔者此处讨论的分包是在合法分包的范畴内，不包含违法分包。内部分包是分包在关联企业内部的一种特定表现形式，其本质就是分包。当前还没有统一的法律法规明确规定内部分包的概念。《建筑法》《民法典》所规定的分包是指承包单位将其承包工程中的部分工程或劳务作业依法发包给具有相应资质单位的行为，包括专业工程分包、专业作业分包。根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》的规定，申请总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质的单位，必须是具有法人资格的企业。
笔者认为，内部分包是指集团化企业将其总承包的工程项目分包给其下属有独立法人资格子企业的活动，是分包在集团化管控模式中的一种表现形式，符合法定条件的内部分包具备合法性。
（三）内部转包的概念
内部转包并非特定的法律概念，是转包在关联企业内部的一种特定表现形式。目前，我国法律明确规定禁止任何形式的工程转包行为。
《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）中认为：“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的逢设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。”即认定母公司承接工程后交由子公司完成是转包行为。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。该办法中又规定：若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。笔者认为，该条规定从反面认定了承包人以内部承包方式授予自己的子公司施工，构成转包。
内部转包是集团化建筑类企业中有法人资格的子企业之间或子企业与母公司等关联企业之间相互进行转包的特定形式。笔者认为，从表面上看内部转包是集团化关联企业之间的分工协作且与内部承包的表现形式极其类似，但其本质却是法律所禁止的转包。
（四）内部挂靠的概念
内部挂靠并非特定的法律概念，是挂靠在关联企业内部的一种特定表现形式。挂靠行为本身是不合法的。
《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）对“借用资质（挂靠）”定义为：借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业 的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
笔者认为，内部挂靠是挂靠在关联企业内部的一种特定表现形式。法律将工程建设领域的挂靠认定为违法行为，因此内部挂靠也不具备合法性。
二、内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠的对比分析
（一）内部承包与内部转包的区别
内部承包是合法行为，表现为总承包单位可以将工程任务整体承包给其下属分支机构或员工实施，也可以将工程任务肢解以后分别承包给其下属多个分支机构或员工实施。分支机构、员工作为总承包单位的代理人，只承担内部承包责任，总承包单位对业主单位承担外部责任。
内部转包是违法行为，表现为总承包单位将工程整体转包给其下属子企业实施，或者将工程肢解以后分别分包给其下属多个子企业实施。总承包单位与其下属子企业虽然在企业管理上具有上下级关系，但在法律关系中是平等主体之间的民事法律关系，内部转包作为转包的一种表现形式，为《建筑法》《民法典》《招投标法》等法律法规所禁止。
（二）内部承包与内部分包的区别
内部承包关系中，总承包单位将施工任务内部承包给下属分支机构或员工实施，接受内部承包的主体是总承包单位所属的不具备法人资格的分支机构或者员工，是上、下级内部管理和内部经济分工关系，受《公司法》《劳动法》等法律及《公司章程》等内部管理制度的约束，而不是平等主体之间的民事合同关系，不受《民法典》《建筑法》《招投标法》约束。分支机构、员工作为建设工程项目的实际施工者，只承担内部承包责任，总承包单位对发包单位承担责任。
内部分包属于法定分包（专业分包、劳务分包）的范畴。首先，总承包单位与其下属有法人资格的子企业虽然在行政上具有上下级关系，但在经济关系中是平等主体之间的民事法律关系，受《民法典》《招投标法》的约束；其次，子企业对分包的工程要承担责任，并与其上级总承包单位一起向建设单位承担连带责任；最后，分包有资质和法人资格要求，因此总承包单位的员工（自然人）不能成为内部分包的主体。
（三）内部分包与内部转包的区别
内部分包和内部转包的主体都是总承包单位与其下属具备独立法人资格的子企业。区别在于：一是内部分包的客体是部分非主体结构或非关键工作，内部转包的客体是整体或被肢解后合计部分的建设工程或施工任务；二是内部分包只要符合相关规定是法律许可的，内部转包则是法律禁止的。
三、内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠的法律风险分析
（一）内部承包法律风险分析
法律允许合法的内部承包行为，因此笔者认为内部承包风险主要体现在：一是总承包单位总部与内部承包单位、个人之间的内部管理风险，如：质量安全风险、内部审计监察风险等；二是总承包单位对发包单位承担因内部承包单位、个人管理不善导致的总承包合同履约风险，如：进度风险、工程质量风险、安全风险等；三是借内部承包之名，行内部分包、内部转包之实，从而导致相关法律风险。
（二）内部分包法律风险分析
法律允许合法的分包，因此总承包单位与内部子企业的分包只要符合相关规定，就是合法的内部分包。笔者认为集团企业内部分包的法律风险表现在：
第一，分包资质的风险。总承包单位将施工任务分包给其下属无资质或超越资质等级和范围的子企业，是违法的内部分包。
第二，分包范围的风险。施工总承包中，总承包单位将主要建筑物、主体结构、关键工作分包给其下属子企业的，是违法的内部分包。
第三，规避招标的风险。总承包单位将《招投标法》规定的应当依法公开招标的分包项目，未通过招标而直接指定内部子企业进行内部分包和关联交易的，是不合法的。
第四，以包代管的风险。总承包单位将施工任务分包给下属子公司后，不设置相关机构和人员进行管理，以包代管的，存在一定法律风险。
（三）内部转包法律风险分析
目前实践中存在使用母公司高级别资质承揽工程，然后内部转包给下属各建筑子企业施工的情形，这种行为与《建筑法》《招投标法》《民法典》的禁止性规定相违背，对总承包单位有较大的法律风险。表现在：
第一，民事法律风险。即发生诉讼后法院认定内部转包合同为合同无效的民事法律风险，这样的风险还可能牵连到建设单位。因为相关法律规定，实际施工人可以在欠付工程价款范围内向发包人主张责任，这是民事法律突破合同相对性的特别规定，建设单位因此要承担相应的法律风险。
第二，行政法律风险。住建、审计等行政部门在专项检查中，一旦认定母、子企业之间的内部转包行为，可能面临行政警告、行政罚款、没收违法所得、暂扣许可证、降低资质等级、责令停产停业等行政处罚的风险。
（四）内部挂靠法律风险分析
内部挂靠作为挂靠的一种情形，不具有合法性基础。法律风险体现在：
第一，民事法律风险。挂靠的本质是挂靠企业不具备项目管理要求的法定资质，而依托具备合法资质的企业进行项目管理，其经营活动都是以被挂靠企业的名义进行，依法应由被挂靠企业承担法律责任。项目管理中发生的纠纷，都有可能给被挂靠企业带来风险。
第二，行政法律风险。公司总部或其他子企业依托有资质的子企业承揽项目后，由其他关联企业派出管理人员进行管理，有资质的子企业不实际进行项目管理的，将被认定为内部挂靠。
四、小结
综上所述，从形式上看内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠在适用主体、责任主体及责任承担方式方面存在一定差异；从法律规定而言，内部承包是法律允许的内部管理模式，内部分包只有在不涉及违法分包的情形下才合法有效，而内部转包、内部挂靠作为转包、挂靠的一种情形，目前是为法律所禁止的行为。
作者简介
李 俊逸
建纬成都樊地建主任团队 律师助理
实习律师，厦门大学法律硕士。具有财务和法律的复合背景，曾就职于金融监管机构及私募基金管理公司，致力于建工领域民商事争议解决和不动产金融领域。
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