引言
建设工程施工合同履行过程中，为了解决工程款支付问题，发包人用其（或其关联公司）开发建设的房屋，折抵其应支付承包人的工程款的现象屡见不鲜。实践中，发承包双方为了完成“以房抵工程款”，往往会签署以房抵工程款协议。协议签订后，因为各方自身原因或其他因素，导致以房抵工程款协议不能依约履行的情况也是司空见惯。近年来，当事人因“以房抵工程款”产生了诸多纠纷，笔者近期就接到了两起因“以房抵工程款”而产生纠纷的法律咨询。
本文通过对“以房抵工程款”的性质、对以房抵工程款协议的效力分析，以及对司法实践中关于“以房抵工程款”的相关裁判案例进行检索、分析，以期对建设工程施工合同中，以房抵工程款所涉相关问题进行探索。
关于“以房抵工程款”的性质问题，理论和实务界已经有比较统一的观点，即其本质上属于以物抵债。
实践中的“以房抵工程款”，一般是指发承包双方约定将发包人（或其关联公司）已有或将有的房屋以一定的价格抵偿给承包人，以替代建设工程施工合同中约定的进度或结算等工程款给付义务的一种付款方式。（2020）最高法民申6153号案件中，最高院认为：“关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议……”。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条规定：“债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。”《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第一条载明：“会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。”
如前所述，“以房抵工程款”的性质为以物抵债，那么在司法实务中，关于以物抵债的效力是如何认定的呢？
（一）《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条规定：“第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治”。
（二）最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》裁判摘要载明：“一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”
（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持……”。第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
可见，关于以物抵债的效力，实务界普遍认为：当事人于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，只要意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在恶意损害第三人合法权益的情形，即是有效的；当事人于债务履行期届满前达成的以物抵债协议的效力，一般是不能被确认的。“以房抵工程款”是以物抵债的一种特殊形式，对其效力的认定，应遵循前述一般规则。
值得注意的是，由于“以房抵工程款” 发生在建设工程施工合同履行过程中，且抵偿物是房产，因此在判断以房抵工程款协议的效力时，还应重点关注建设工程领域和房地产领域关于合同效力的相关规定。
（一）参考案例
（二）《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条第一项“关于债务履行期届满前约定的以物抵债”规定：“……1、如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持……。2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。”该规定与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条的观点基本一致。
（三）《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第17条规定：“工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。”
可见，发承包双方在工程款支付期限届满前约定“以房抵工程款”，且未在工程款支付期限届满后进行清算并达成具体的以房抵工程款协议的，承包人应根据建设工程施工合同关系提起诉讼，要求发包人支付工程款，而无权要求发包人继续履行“以房抵工程款”协议，更无权请求确认房屋所有权归其所有及要求交付房屋；若此时发包人已将房屋过户登记给了承包人的，则承包人有权要求对房屋进行评估折价或拍卖、变卖后优先支付工程款。
四、发承包双方在工程款支付期限届满后约定“以房抵工程款”，承包人应如何主张权利？
（二）《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》裁判摘要载明：“二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
（三）《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条规定：“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。”
司法实践中，若发承包双方在工程款支付期限届满后达成以房抵工程款协议，且协议有效情况下，承包人（或其指定的房屋买受人）一般可基于协议及相关购房合同等的具体约定，要求发包人（或其关联公司）履行相应的义务或承担相应的责任。具体如何主张，需结合各方签署的相关合同文件及房屋情况等予以分析、确定。此外，若发包人（或其关联公司）未依法依约履行“以房抵工程款”的，承包人也可根据建设工程施工合同的约定，要求发包人继续给付工程欠款及利息。
值得注意的是，从目前的司法裁判观点来看，若发承包双方明确约定了以房抵工程款协议签订后，原工程款债权债务即归于消灭等类似内容的，则该约定可能被认定为双方已对原工程款之债进行了更改，双方之间仅存在关于抵款房屋的买卖合同关系。此时，承包人一般不能再直接要求发包人继续给付相应工程欠款及利息，除非以房抵工程款协议存在履行不能致使合同目的无法实现等特殊情况。
五、承包人（或其指定的房屋买受人）对抵工程款的房屋所享有的权益能否排除执行？
房屋属于不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭，需经依法登记，方能发生效力。实践中，因为抵款房屋没有办理产权过户登记手续，而发包人（或其关联公司）因其自身债务导致抵款房屋被法院强制执行的情况时有发生。此种情形下，承包人（或其指定的房屋买受人）对抵款房屋所享有的权益能否排除执行，以及在何种条件下能够排除执行的问题，理论和实务界历来有所争论。人民法院在具体的案件中，基于不同的事实认定和法律适用，作出不同裁判的情况也时有存在。
从近两年最高院的相关裁判案例来看，最高院关于前述问题的裁判观点已比较明确，即：当“以房抵工程款”情形下的房屋买受人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定的情形时，能够排除执行；另外，鉴于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依法对其承建的工程价款享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，若发承包双方达成以房抵工程款协议，通过以承包人承建的房屋折价方式行使了优先受偿权的，能够排除执行。
以上是笔者在查询相关司法解释、地方司法文件，及检索、分析司法裁判案例的基础上，对“以房抵工程款”所涉及的几个实务问题的初步探索。实践中，当事人“以房抵工程款”的约定及履行等情况各有不同，所涉及的主体也不尽相同。在当事人对建设工程施工合同及以房抵工程款协议产生争议或纠纷时，如何有效主张权利，避免在司法程序上走弯路，尚需根据实际情况具体分析、确定。
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律师简介
于超
上海建纬（成都）律师事务所 专职律师
于超律师，拥有二级建造师资格，四川省住房和城乡建设厅法律顾问工作组成员。执业期间担任多家大型国企及私企的常年法律顾问，已办理大量民商事案件。擅长公司日常法律服务、各类合同纠纷处理，尤其是建设工程合同纠纷、房地产合同纠纷，以及各类非诉讼法律服务。
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