作者简介
熊倩 专职律师
二级建造师
执业领域：建筑工程、房地产
上海建纬（成都）律师事务所建设工程部专职律师。擅长处理各类型合同签订审核、修订、起草等法律事务，同时参与承办了众多建设工程施工合同纠纷案件、全过程法律服务、常法服务等。
前言
表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，其目的是保护善意相对人的信赖利益和交易安全，将代理行为的法律后果归属于被代理人。该制度是以牺牲被代理人的利益达到保护交易安全的目的。在建筑领域，对于以项目经理（项目负责人）为名进行的挂靠、转包、违法分包层出不穷，而实际施工过程中项目经理（项目负责人）通常会以项目部或施工单位名义进行采购建筑材料、办理签证、再分包或转包甚至借款，该等行为是否构成表见代理，在司法实践中常出现相似案例存在多种裁判观点的情形，特别是随着建设工程领域“表见代理”外观形式的多样化发展，上述问题愈发突出。本文通过案例检索浅议表见代理的司法裁判观点及规则，旨在为施工单位今后的项目管理和施工过程中避免可能发生的风险问题，提供有效的防范方法。
一、表见代理相关法律规定
如上所述，从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，对于表见代理的认定没有变化，均一致规定了表见代理的三种情形以及两个构成要件：
（1）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；
（2）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。
二、最高院关于建设工程领域买卖合同纠纷表见代理认定的裁判观点
本文通过裁判文书网，以“建设工程”“表见代理”“买卖合同”“最高院”为关键词进行检索，检索出了70起最高院司法判例，经过筛选过滤，拣选出关于建设工程领域买卖合同纠纷15起典型案例，以此作为研究对象，探讨实务中建设工程买卖合同纠纷表见代理认定的司法裁判观点。（该数据仅作为参考，并不覆盖实务中所有裁判观点）
根据上表15份判例，最高院对实际施工人买卖合同表见代理认定主要以法律规定的表见代理两个行为要件为基础，其裁判观点包括：
1、被认定为表见代理的裁判观点
（1）行为人具有书面的授权书、合同加盖施工单位公章或项目部印章。
（2）行为人属于合同约定的项目负责人或者施工现场展示牌显示行为人系项目负责人，且在对账单、结算单以施工企业或者项目部名义签字确认。
（3）行为人系施工单位员工，且合同中的交货地点、收货人身份、货物用途足以使合同相对人有理由相信行为人是有权代理。
（4）虽合同中未加盖项目部印章，实际施工人无授权，但施工单位对外向供应商支付了货款，可视为对合同效力追认，构成表见代理，但施工单位明确受行为人委托代为支付的除外。
（5）施工单位虽内部发文禁止对外使用项目部印章，但未对外公示，且合同相对方有证据证明其有理由相信行为人是有权代理。
（6）行为人为案涉工程的实际施工人，为保障工程的具体施工，履行实际施工人义务，可以以案涉项目名义，对外发生与工程项目有关的建筑施工材料购销等合同关系，持续进行一系列与实际施工有关联的行为，从而具备一定的权利外观。
2、不被认定为表见代理的裁判观点
（1）合同虽加盖项目部印章，但印章系伪造，施工单位对此不知情，也未追认，合同相对人无法证明合同及对账单、结算单签字代表人员系施工单位工作人员，也无法证明施工单位明知行为人以其名义对外签订合同。
（2）行为人未经授权，在合同履行过程中以个人名义进行合同签订、对账结算的。
（3）施工单位项目部印章对外明示不得用于任何经济来往和经济合同或其他对外行为，且合同相对方无证据证明行为人具有代理的表象。
（4）合同相对方对加盖技术资料专用章的采购合同未尽到善意无过失的谨慎注意义务。
三、建设工程领域买卖合同纠纷表见代理的认定规则
从上述案例可看出，法院在判断实际施工人的采购行为是否构成表见代理时，往往都是从行为人是否具有权利外观表象、相对人是否善意且无过失的角度切入，即
（一） 代理权表象分析：
1、印章的使用
建设工程中项目部印章、资料专用章、技术专用章为常用印章，一是项目部印章，对项目部分印章多数意见认为可以构成表见代理的权利外观；二是资料专用章、技术专用章用有明确的使用用途，如用于合同签订、工程量确认、工程价确认、验收等待方面，则不能不构成表见代理的权利外观，除非相对人提供的其他有力证据予以佐证，证实这类印章曾用于前述用途。三是私刻印章能否构成表见代理的权利外观，争议比较大，有的意见认为私刻印章，不是被代理人的真实意思，如损害他人利益的，构成犯罪，不构成表见代理的权利外观。有的意见则认为，如该私刻印章的行为没有损害被代理人或第三人的合法权益，则不能苛求相对人的注意义务，只要相对人是善意且无过失，则应构成表见代理的权利外观。
2、项目部成员及其他工作人员的签字行为
项目部成员及其他工作人员虽然超越权限签字，但其在参与施工管理中，曾代为签订合同，以被代理人的名义支付了工程款及其他费用，以被代理人的名义实施了工程验收等行为，且前述行为均被追认，足以使相对人有合理理由相信其具有代理权，构成表见代理的权利外观。
3、工地公告牌公示的人员
因公告牌中一般都明确人员的职务，如项目经理、质量监督员、材料员、安全员等，但由于转包、分包、挂靠等现象的存在，公告牌中不一定是被代理人单位的成员，此种情况下，公告牌中相关人员作出职务范围内的行为，应当构成表见代理的权利外观。
（二）相对人主观因素分析：
1、善意方面
一是如果相对于行为人有串通，或者行为人授权明确，相对人明知，则不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，不构成表见代理；二是相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，或者行为人不具有任何权利外观，相对人仍然与之签订合同或作出其他行为的，显然相对人并非善意，不构成表见代理。
2、过失方面
相对人是否尽到谨慎审查义务，一般而言，对于授权不明的代理事项、权限、期限等，相对人应负有谨慎审查义务。相对人是否尽到谨慎审查义务，是判断其“过失”之有无、大小，以及是信赖正当性、合理性有无及其程度的重要依据。
四、风险防范建议
就施工单位而言，若被认定为表见代理则需对他人的行为承担责任。因此，在日常施工管理中，施工单位应当对可能产生代理权外观的行为提高防范意识，加强监督管理。
为合理规避施工过程中可能出现的表见代理风险，本律师建议如下：
1、杜绝挂靠、转包、违法分包等经营模式。挂靠、转包、违法分包是我国法律所禁止的经营行为，公司在施工过程中很难避免实际施工人不以公司名义对外发生交易行为，一旦出现公司就很可能被相对方起诉以行为人构成公司表见代理为由要求承担相关责任，杜绝挂靠、转包、违法分包是避免风险最有效的方法。另外，公司可以组建自己的劳务施工队伍，也可以将合作良好、有诚信的外协队伍吸收为自己的队伍，通过内部承包等方式纳入管理。
2、加强印章管理。印章是表见代理最显著的权利外观，印章主要包括公司公章、财务专用章、合同专用章、项目章、项目技术资料章，虽然每个印章的作用不同，但都代表公司的意识表示，具有法定的效力。司法实践中，公司对实际施工人私刻印章掉以轻心，导致法院在判断印章权利外观表象时作出对公司不利的认定。所以，建议公司在刻制项目部章、资料章、技术章时加刻“对外签订经济合同无效”等字样，可以起到一定对的防范作用。一旦发现实际施工人私刻印章的，及时收缴摧毁，必要时及时报案。
3、加强分包队伍管理。（1）加强对分包分供单位资质的审查，严格按照招投标程序规定选择企业信誉良好、运营管理规范、资质齐全的单位作为合作方，杜绝违法分包、转包和挂靠。（2）分包进场的管理。注重现场管理，通过合同、会议纪要或承诺函等要求分包单位明确自行负责对外行为，通过缴纳保证金的方式增强分包人的履约担保。
4、加强授权管理。建议公司在内部承包合同或项目经理任命状上明确载明，无权以公司或项目部名义对外签订经济合同、发生交易。此外，公司还可考虑在项目部告示牌公示上述内容，以削弱表见代理表象的合理性。同时增加相对人对主观善意无过失的举证难度。
5、加强对外付款管理。如材料买卖行为人系分包单位或实际施工人，其对外签订合同无法加盖项目部印章，且无施工单位授权，施工单位就需要对行为人的付款请求进行谨慎审核，如要求代为支付材料款，需有相应的付款委托书。这是因为，一旦施工单位有了付款行为，即使施工单位未有参与行为，其付款行也视为对材料买卖的追认，需要与行为人承担连带责任。
五、结语
在建工领域纠纷的司法实践中，表见代理制度的认定标准尚不统一，以上内容仅是笔者复盘经办案件、检索司法判例总结的一家之言。对于建工企业防范表见代理制度带来的风险应以预防为主，即在事前、事中各个环节加以把控，若在事后遇到该类型纠纷的，应多研究当地法院的判例、结合案件具体的举证进行分析，扬长避短，降低败诉风险。
声明：本文章仅代表作者本人观点，不代表上海建纬（成都）律师事务所出具的法律意见、建议。任何仅按照本文章内容而做出的决定、行为及因此造成的一切后果，由行为人自行负责。如您需要专业的法律意见，请向专业人士寻求专业的法律帮助。
