作者简介：
李崇，上海建纬（成都）律师事务所律师助理，河南财经政法大学法学专业学士、四川省社会科学院法律硕士。参与处理的案件涉及建设工程、房地产、股权纠纷、民间借贷等多个领域，目前专注于为房地产开发企业、建筑施工企业提供建设工程领域的各类诉讼及非诉讼法律服务。
随着全国范围内各地区防疫工作的持续开展，新冠肺炎疫情蔓延整体已呈下降趋势，部分省市政府及其住建主管部门已发文倡导项目工程“有序开复工”，但即便项目工程在符合相关防疫要求的情况下开复工，在疫情完全结束前仍将处于一种“非正常”的施工状态：一方面，因疫情引起的工期顺延造成大部分项目工程的施工进度已滞后于施工组织设计中要求的工期节点；另一方面，基于疫情时期政府相关部门对施工现场的防控要求，防疫措施和防疫程序的增加可能造成一定的“施工降效”，从而进一步影响施工进度。故，发包人在项目开复工后必然面临是否决定赶工、如何组织并指令承包人赶工，以及赶工费如何承担等问题。本文以维护发包人权益的角度，对上述问题进行初步探讨。
一、发包人进行赶工决策的参考因素
疫情期间，在项目工程复工后，发包人应谨慎对待是否决定指令承包人赶工期的问题，避免因盲目赶工而承担可能出现的质量、安全事故责任，笔者认为发包人可先从以下两方面综合考量分析赶工期的利弊，再行决定是否组织指令承包人赶工。
（一）评估关联合同中可能承担的违约责任风险
发包人在一段完整的工程项目运作过程中将置身于多重法律关系，以房地产建设项目的前端及终端合同关系为例，发包人的前端合同关系即在项目决策前期可能存在合作开发、商业借贷、投融资等法律关系；终端合同关系即商品房买卖、商铺租赁等法律关系，在此两阶段的法律关系中发包人作为合同一方必然承担一定的合同义务，如依约进行投资利润分配、偿还贷款、按期交房等。基于此，发包人在进行是否赶工期的决策之前应梳理关联合同中因逾期履约可能承担的违约责任，综合分析，权衡利弊。若依据关联合同中的约定能够达到在疫情期间因不可抗力延期履行或逾期免责的效果，或者虽不能免责但违约责任风险整体可控的，笔者建议发包人尽量采取不赶工期或小幅度赶工期的方案；若关联合同中对疫情期间造成不可抗力的违约处理不能达到免责效果，且因逾期履约可能承担较重违约责任的，发包人可以审慎考虑采取相应的赶工措施。
（二）项目性质及原合同工期的合理性
近年来因盲目赶工期致使工程质量缺陷造成的重大安全责任事故屡见不鲜，而发包人基于加速资金周转回笼的需要压缩工期已成常态，甚至在编制招标文件时就已经对计划工期进行了相应压缩。事实上，国家一直试图规范“赶工期”现象，早在2004年，建设部就曾下发《关于加强大型公共建筑质量安全管理的通知》，通知指出要“严格遵循科学规律，合理确定设计周期和施工工期，坚持质量第一，安全第一。任何单位和个人不得强行要求设计、施工单位违背合同约定抢进度、赶工期。”2009年，国家发改委等七部委也联合下发了《关于加强重大工程安全质量保障措施的通知》，强调“严肃工期调整”，并且“严禁领导干部不顾客观规律随意干预工期调整”。在法律法规层面，《建设工程质量管理条例》第十条明确规定“建设工程发包单位不得任意压缩合理工期”。且于2019年7月1日正式实施的《政府投资条例》对政府投资项目的工期管理提出了更为严格的管理要求，该条例第二十四条明确规定“政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预。”
基于上述，根据国家对建设工程项目工期的管控，即便是因疫情造成的工期延误，发包人在进行赶工决策时也尤其需要谨慎对待，避免因不合理的赶工方案而被认定为“任意压缩工期”进而承担不必要的行政责任及可能造成的工程质量安全事故责任风险。具体而言，发包人应对原《施工合同》中的工期安排进行分析，通过与定额工期的对比评估原合同工期的合理性，进而考虑是否决定赶工以及具体赶工的时间安排。至于将定额工期压缩至何种程度构成“任意压缩合理工期”的问题，现行法规及最高院司法判例均无确定、统一的标准，但发包人可根据项目工程所在地政府主管部门发布的指导文件分析工期的合理性。例如北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于进一步规范本市建筑市场秩序的通知》明确要求建设单位不得任意压缩合理工期，确需压缩的应组织专家论证，且压缩的工期天数不得超过定额工期的30%，超过30%视为任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理；江苏省《关于贯彻执行〈建筑安装工程工期定额〉的通知》要求“压缩工期超过定额工期30%以上的建筑安装工程，必须经过专家认证。”
二、确定“赶工费”承担的责任主体应考虑的因素
（一）现行关于不可抗力影响下“赶工费”承担原则的规定及评价
针对在不可抗力影响下“赶工费”的承担问题，法律层面尚无强制性的规定，但对于因不可抗力造成工期延误，发包人要求“赶工”的情形，国家标准性文件及示范合同文本均进行了倡导性的规定：
笔者认为，尽管在上述两个文件中，对于因不可抗力导致的工期延误，均规定发包人要求赶工的相关费用由发包人承担，表面上看，此种情况下的责任承担方式系一种无争议、指向明确的状态，但基于纷繁复杂的工程实践，对此观点的一般理解并不能解决工程领域的实务操作问题。例如，在不可抗力事件发生期间，若承包人自行组织实施赶工的，赶工费是否由发包人承担？若承包人在不可抗力事件发生前已经存在工期延误的，对其事先工期违约部分的影响是否包含在“赶工费”中？如何区分此部分的影响等问题，均无法得到明确解答。
（二）赶工行为的发起方式
国家发改委、财政部等部门联合印发的《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》【发改法规[2011]3018号】第四章第一节关于通用合同条款第14. 3条规定“不可抗力后果及其处理（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。”在此文件中，对于赶工的发起方式系“发包人要求”，且明确在此情形下的赶工费用方由发包人承担。而实践中，大量存在承包人自行实施赶工，尔后在无签证、缺乏具体依据的情况下向发包人主张赶工费的情形，各地法院对此种情形下承包人的主张基本未予支持，且有人民法院认为若合同中明确约定有关于承包人提前竣工给与奖励的内容，则发包人仅依约向承包人支付提前竣工的奖励即可，不应再支付承包人主张的赶工费用。
（三）分析是否存在承包人事先违约的情形
工程实践中，工期延误的情形较为常见，而工期延误的原因是多方面的。在本次因疫情造成的不可抗力工期顺延的前提下，承包人工期违约的责任能够免责，但在发包人要求承包人赶工时，相关费用的计算应当排除因承包人事先违约增加的损失数额。因此，在解决疫情期间“赶工费应如何承担”的问题时，发包人应分析工期延误是否仅因疫情所导致？是否存在其他致使工期延误的情形？承包人是否已存在工期延误或逾期修复等违约的情形？需进行具体分析。
《合同法》第 117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。据此，若承包人在不可抗力事件发生前已经出现工期延误的，此部分的时间不应作为“赶工”的期间，此阶段工期延误产生的工期延误与费用的增加不应被考虑在发包人应承担的“赶工费”计取范围内。因此，发包人应根据施工组织设计及合同关于节点工期的约定，对承包人在不可抗力事件发生前的工期违约责任进行分析。另外，若因承包人迟延履行相关义务（如质量修复），致使不可抗力事件发生后工期延长、费用增加的部分，亦应被排除在发包人责任承担的范围之外。
（四）承包人因疫情防控措施产生“施工降效”费用的承担
“施工降效”一般出现在特殊、非常态的施工条件下，如夜间施工、冬雨季施工等，此时施工效能低于一般状态且因施工单位需要增加其他必要的措施而产生费用。项目工程开复工后，承包人必须根据政府主管部门要求及项目的具体情况采取防控疫情的具体措施，包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等。一方面，因疫情尚未结束，大部分项目采取“部分复工”的方式，人员配备不齐、不能大规模作业，施工效率放缓；另一方面，因检测、消毒等防疫程序的增加，致使施工人员有效的工作时间减少、休息时间及不可避免的中断时间增加，造成“施工降效”。则在此阶段若承包人向发包人主张给付“施工降效”费用的，发包人是否应当承担？笔者认为应结合疫情防控措施对施工作业的影响程度及项目的具体情况综合分析。若项目所在地受疫情影响较为严重，政府相关部门对开复工项目工地实施严格的防疫措施要求，且承包人能够提供因防控需要其在施工作业过程中能效受影响的具体证据，在此情况下的“施工降效”费用应适当考虑包含在赶工费中，否则发包人有权决绝承包人的该项请求。
三、关于发包人如何正确组织并指令承包人赶工的建议
（一）辩证看待赶工费的承担问题
四川省住房和城乡建设厅于2020年2月14日发布的《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》第三条第一款要求“对因新冠肺炎疫情导致建设工期实际延误的项目……对因工期延误，发包人要求赶工的，承包人应会同发包人制定赶工措施方案，明确约定赶工费用的计取。”据此，基于前述关于赶工费的承担问题，发包人应参考赶工行为的发起方式、是否存在承包人事先违约的情形等因素进行综合分析，同时，建议发包人在决定赶工期后及时与承包人协商签订关于赶工措施方案及费用计取的协议，尽量避免在赶工过程中引发争议。
（二）赶工方案应符合合理工期的要求
四川省住房和城乡建设厅于2020年2月14日发布的《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》第三条第一款要求“要加强对公共卫生、脱贫攻坚、重大产业、重要基础设施、重要民生工程等项目的帮扶和指导，推动项目尽早复工”。因此，对于重要的民生项目，确需赶工期的，发包人应审查《赶工方案》中计划工期的合理性，确保计划工期内能够基本保障工程质量的安全。对影响工程结构、质量的阶段性、特定性工期不得任意压缩，如养护7天缩短到3天，或者缩短制模时间等。另外，基于《政府投资条例》关于严格执行建设工期的规定，发包人承担的主体责任更为艰巨，为避免因设置不合理工期承担的责任，建议政府投资项目中的发包人将《赶工措施方案》交由第三方机构进行评价，并向政府主管部门进行报备，接受主管部门对赶工措施的监管，如为预防因赶工可能造成的重大责任事故，请求项目所在地安监站予以适时监督与指导。
（三）对承包人提交的相关赶工费用报告应及时回复
疫情期间，基于发包人的赶工指令，承包人在实施赶工方案过程中或竣工结算期间往往向发包人提交相应的《赶工费用报告》或《赶工费用结算书》，对其在实施赶工方案过程中消耗的人、材、机及增加的其他措施费进行说明，此时，发包人应根据双方合同在约定的期限内审核并进行回复，对承包人提出的赶工费金额不予认可的应及时提出异议，若双方对赶工费的具体数额无法达成一致意见的还应共同委托第三方造价咨询机构进行费用鉴定，避免出现拖延回复被认定为“逾期视为认可”的法律效果。在最高人民法院审理的“吉首市新天地房地产开发有限公司、湖南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”【（2018）高法民再137号】中，发包人吉首市新天地房地产开发有限公司对于承包人湖南建工集团有限公司报送的《主体工程赶工费用结算书》，未在合同约定的结算期间作出审核意见，截至承包人起诉至人民法院，发包人亦未出具对赶工费结算书的审核意见，且在一审法院向当事人双方释明是否就赶工费用申请司法鉴定后，承包人表示不申请鉴定，发包人未表态，此后发包人也未在举证期限内申请司法鉴定。基于此，最高人民法院认为“原审法院基于新天地公司应当履行的结算审核义务、建工公司提交的赶工措施费证据及赶工措施费逾期结算及未鉴定等原因确定当事人的证明责任，并认定赶工费用为16933372元符合本案实际情况，并无明显不当。”
四、结语
在当前疫情蔓延趋势逐步放缓，大部分工程建设项目渐次开复工的阶段，发包人面对因不可抗力造成的工期延误现状，不可因项目竣工节点要求的紧迫性而盲目赶工。相反，发包人应谨慎对待是否赶工的决策，全面分析赶工方案的合理性及周延性，并辩证看待“赶工费”的承担问题，最大程度的防范因赶工问题可能出现的违规风险，并妥善解决赶工措施实施过程中的争议。
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