作者简介：
兰丽莉律师，上海建纬（成都）律师事务所主任助理、专职律师。拥有大型企业十余年工作经验。主要负责非诉案件办理、案件代理与协办工作。执业以来主要从事建设工程法律服务工作。在诉讼案件中，能够为客户进行周密的诉讼策划，制作详尽的法律文书，以从法律上将风险降低。在非诉业务中，为客户提供专业的法律意见和处理方案，避免风险、防患于未然。
近期，由于受到新型冠状病毒而引发的肺炎疫情影响，国务院及相关部门、各地方陆续出台一系列政策，采取了延长假期、居家隔离、延迟复工等措施来进行疫情防控。疫情及其防控措施导致许多建筑企业无法按时开工，无法依据合同约定来行使权利及履行义务且各项费用亦随之增加。本文将从发包人的角度讨论如何应对疫情所导致的疫情防护费增加的相关问题。
一、疫情防护费的内容及性质
疫情防护费，是指建筑企业为防止疫情传播扩散，在工地上采取各类防护措施所产生的费用。在全国各地住建部门已发布的关于疫情防控措施的通知及文件中，对疫情防护费的内容做出了规定。以《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》为例：“疫情防控费：对疫情防控期间复工的项目，疫情防控措施超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用，主要包括疫情防控增加的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等费用”。目前主流观点大致将疫情防护费认定为其他类型的措施项目费或安全文明施工费，认为应当将其计入造价。
二、发包人应当如何应对承包人所主张的疫情防护费用
根据相关法律法规、政策及施工合同约定，预判到承包人可能提出的疫情防护费主张，对发包人的应对措施作如下分析：
1.承包人以不可抗力为由提出费用索赔
全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。
结合我国法律对不可抗力的定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，当承包人依据不可抗力条款，诸如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条之规定主张疫情防护费由发包人承担时，发包人应注意具体到本次疫情以及特定的工程合同而言，疫情所造成的影响是否构成不可抗力并可以此作为履行合同的免责事由需根据个案情况而定。同时，由于不可抗力事件的发生将导致工程项目面临重大风险，很多施工合同会就不可抗力的定义和法律后果进行明确约定。发包人可根据具体约定，确定本次疫情是否构成合同下的不可抗力以及相关处理程序和法律后果，得以确定疫情防护费的责任承担主体及承包人主张疫情防护费的具体程序。
另一方面，如发包人与承包人在施工合同中未对不可抗力进行特别约定，参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1条的规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。......4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担”，以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条的规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，建设单位和施工单位一般按照下列原则承担：......（3）建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失”。根据以上条文，在承包人以不可抗力为由提出增加疫情防护费用，发包人可向承包人提出其仅能就应发包人要求所发生的疫情防护费用进行主张，承包人应当自行承担为防护其自身人员所产生的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等防护费用。
2.承包人以工程所在地政策为由主张发包人应当支付疫情防护费
结合全国各地方政府和住建部门陆续出台的关于疫情防护费的意见，例如《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》中指出“承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算，由发包人及时支付疫情防控措施增加的费用”，承包人就此要求发包人先行预支付或支付已产生的疫情防护费，发包人的应对策略可从以下几方面来考虑：
首先，地方政府、住建部门出台的疫情防护费相关政策并非强制性规定，根据工程的性质不同此类政策的适用也会有所不同，发包人应对项目类型、施工合同进行全面评价。考虑到疫情防护费政策的内容及性质，笔者认为其在司法实践中的适用与各省市造价部门制定的人工费政策性调差文件有相似之处。参考在“河南国安建设集团有限公司因与舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案”【（2017）最高法民申374号】中，最高院认为：“施工合同中已约定合同价款采用固定方式确定，风险范围包括政策性调整、承包人可以预见的因素等，此约定意味着风险范围之内的费用不再予以调整。从河南省住建厅就人工费计价问题发布（2011）45号通知进行指导和调整来看，人工费属于政策性调整范围，依据合同约定属于风险范围之内，因此不应再予调整”。借鉴上述司法实践中对人工费调差政策适用的认定，可以看出如个案中施工合同中针对风险范围已明确约定包含政策性调整，那么承包人依据当地政策要求发包人支付疫情防护费，发包人可参考人工费调差的适用情况予以应对。
其次，发包人作为疫情防控的责任主体应当在复工前要求承包人制定日常防控疫情方案，明确所需配备的负责人员名单、疾病控制用品清单，以及定期消毒、体温检测等具体工作安排，同时要求承包人采用定期信息上报的形式。期间，发包人在收到承包人所制定的疫情防控措施方案时，应通过会议纪要或书面文件的形式向承包人明确，措施方案由发包人及监理人负责监督承包人实施执行，发包人、监理人在日常监督中可随时向承包人提出整改意见，因承包人防控措施不到位造成的损失及相关疫情防控费由承包人自行承担。
另外，发包人也可依据工程所在地相关行政部门所出台的相关政策与承包人友好协商，双方合理分担疫情防护费等费用。例如江苏省《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》、湖南省《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》等多个地方政策文件均指出，“疫情防控费可另行签订补充协议，相应的费用增加由施工企业和建设方协商一致”。发包人在与承包人协商时应注意具体明确包括购买主体、购入物品的种类数量、双方承担比例、结算时间等问题。
三、对发包人的建议及应注意的其他问题
1.截止目前虽全国各地疫情已初步得到有效控制，但距离疫情结束仍需一定时日。自此时至施工合同恢复正常履约期间，承包人可能就产生的疫情防控费要求发包人预先支付或多次主张发包人予以承担。因此，笔者建议发包人应在承包人提交疫情防控方案时，将方案提交成本控制部门进行测算。双方可采取另行签订补充协议的方式约定双方各自应当承担的责任，锁定发包人所需支付的疫情防护费金额以及支付方式。
2.还需提醒注意的一种情况是，如因防护不利造成员工隔离，不仅出现病症的员工需要隔离，与之进行接触的人员也需隔离，此种情况下将会产出相应的隔离费用。目前，政府部门已出台相关政策规定确诊病例所产生的费用可按工伤程序处理，但其他人员的隔离费如何承担尚无明确规定。发包人应对此种情况提前制定处置预案，对此种情况的责任承担与承包人做出约定，包括隔离费用的承担、由此造成的工期延误的违约责任等，以敦促承包人严格执行防护措施。
3.当承包人提交关于疫情防护费的费用索赔报告时，发包人应注意对应的审核时效。例如根据（GF-2017-0201）第19.2条之规定“发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”。因此，发包人应在约定的时间内对承包人的索赔报告予以答复，避免面临按照承包人所主张的费用进行结算的被动局面。
四、结语
新冠肺炎疫情下，发包人在应对建设施工合同履行带来的影响时将面临多重问题，本文仅就疫情防护费的问题提出笔者的一些浅见。上海建纬（成都）律师事务所律师团队将陆续推出《建筑施工企业应对“新冠”疫情法律操作指引》、《建设单位应对“新冠”疫情法律操作指引》，以期从法律角度分别为建设单位、建筑施工企业提供有益帮助，助力企业采取有效措施，共创美好明天！
声明：本文仅代表作者本人观点，不代表上海建纬（成都）律师事务所出具的法律意见、建议。任何仅按照本文内容而做出的决定、行为及因此造成的一切后果，由行为人自行负责。如您需要专业的法律意见，请向专业人士寻求专业的法律帮助。
