FIDIC 1999版与2017版EPC交钥匙合同不可抗力（异常事件）条款的比较分析_律师研究_建纬动态

FIDIC 1999版与2017版EPC交钥匙合同不可抗力（异常事件）条款的比较分析

2020-02-20 14:43:05

作者简介：魏俊民 上海建纬（成都）律师事务所专职律师文学硕士、法律硕士，曾在高校任教，在企业担任风控主管。魏俊民律师为中资企业境外投资、境外承揽工程提供全过程法律服务，曾协助客户在泰国、马来西亚、老挝、斯里兰卡、吉尔吉斯斯坦等国新设或并购当地公司，曾通过谈判、诉讼、仲裁等方式为客户处理多起涉外股权纠纷、工程款纠纷、保函纠纷。

国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2017年12月发布了新版的施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）（红皮书），生产设备和设计－施工合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。发布之后，新旧版之间的异同成为行业关注和讨论的热点。对新旧版整体进行比较和评论的文章已经不在少数，本文拟单就1999版设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（以下简称“1999版合同”）和2017版设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（以下简称“2017版合同”）的不可抗力（异常事件）条款进行比较分析，以期用户能清楚地了解两个版本和不可抗力（异常事件）相关的义务免除、风险分担机制，合理地选择和使用上述合同版本。

1.条款名称的变化
1999版合同第19条名称为“不可抗力”（Force Majeure）。2017版合同没有“不可抗力”一词，取而代之的是合同第18条规定的“异常事件”(Exceptional Events)。

1999版合同19.1款对“不可抗力”的定义为：具有以下特征的异常事件或情形: （a）当事人一方无法控制；（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备；（c）发生后，该方不能合理避免或克服；（d）不能主要归因于他方。而2017版合同直接将标题设为“异常事件”，并将“异常事件”的定义为：具有以下特征的事件或情形：a）当事人一方无法控制；（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备；（c）发生后，该方不能合理避免或克服；（d）不能主要归因于他方。

1999版合同将“不可抗力”定义为“异常事件或情形”，再以四个基本特征定义“异常事件或情形”，在行文上有冗余之嫌。而2017版合同，直接弃用“不可抗力”，而以“异常事件”一词代之，行为更加简洁和清晰。其次，从“不可抗力”和“异常事件”的四个基本特征来看，其内涵并没有发生任何变化。再次，从“不可抗力”和“异常事件”的后果来看，仍然是可能使遭受不可抗力的一方免于因不可抗力或异常事件导致不能履行的合同义务，承包商视情况还可能要求业主延长工期和/或赔偿费用。因此，合同条款名称虽然发生改变，但其条款内容没有发生实质性的变化。另外，还有一些值得注意的细节变化，下文将逐一阐述。

2.不可抗力/异常事件的列举
对于不可抗力和异常事件的定义，1999版合同和2017版合同都采用了基本特征描述，加不完全列举，的定义方式。前面已经提到，两版合同对基本特征描述完全相同。但是，在不完全列举部分，有两处变化：

2.1 罢工和闭厂
1999版合同，将骚动（riot）、暴乱(commotion)、混乱(disorder)、罢工(strike)和闭厂（lockout）并列在同一款，并且限定为“承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的”。这意味着，只要有承包商人员或承包商及其分包商雇员参与的上述行动，则不构成不可抗力。而2017版合同，将骚动、暴乱、混乱和罢工、闭厂分为两款，骚动、暴乱、混乱列为一款，其限定仍然不变，而“罢工”、“闭厂”另列为一款，其限定修改为“非仅有承包商人员或承包商及其分包商雇员参与的”(not solely involving the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors)。因此，罢工、闭厂活动虽然有承包商人员或承包商及其分包商雇员参与其中，但是并非由前述人员或雇员单独实施的，则构成“异常事件”，这意味着遭受罢工、闭厂影响的一方可能免责，承包商视情况可能有权要求延长工期和/或赔偿费用。

2.2 海啸
和1999版合同在自然灾难一项列举了地震、飓风、台风和火山活动四项，而2017版合同在前述四项上还增列了：海啸（tsunami）。据统计，破坏性海啸平均6、7年发生一次，环太平洋地区是海啸高发区域，因此EPC合同风险分担不得不考虑该因素。当然，1999版合同虽然未将海啸列举为自然灾难之一，但我们不能因此得出海啸不属于不可抗力的结论，因为这里的列举是不完全列举（…include, but is not limited to…）。海啸当然具有不可抗力的四个基本特征，应当属于不可抗力无疑。

2.3 其它
另外，值得注意的是瘟疫（plague）或流行病（epidemic disease）也不在1999版合同列举的不可抗力和2017版合同列举的异常事件之中。疫病爆发可能成为影响全球的公共事件，其影响力不可小觑。当然，我们也不能因此得出瘟疫或流行病不属于不可抗力或异常事件的结论，理由同上。

3.通知及其时限
1999版合同和2017版合同都要求遭受不可抗力/异常事件一方应当在知道或应当知道之日起14天内通知对方，通知内容应包括不可抗力事件/异常事件，并应当明确受不可抗力/异常事件影响而不能履行的合同义务。

按照诚实信用原则，遭受不可抗力/异常事件影响的一方应当在知道或应当知道不可抗力/异常事件发生后尽可能的第一时间起14天内发出通知。实践中，不可抗力/异常事件往往会持续存在，遭受不可抗力/异常事件一方有可能并未在第一时间起14天内，而是稍后某一时间起14天内，发出了通知。这种情形下遭受不可抗力/异常事件一方是否免除合同义务，是全部免除，还是部分免除？1999版合同没有规定。对此，2017版合同有更明确的规定：如果遭受异常事件一方按规定在14天内发出通知的，则遭受异常事件一方从合同履行受异常事件影响之日起免于承担相应责任。如果，对方晚于14天才收到通知则遭受异常事件一方从对方收到异常事件通知之日起免于承担相应的责任。

2017版的上述规定有利于督促遭受不可抗力/异常事件一方遵守诚实信用和相互协作之原则，及时通知对方，以便共同减少不可抗力/异常事件带来的损失。但是，从该条文的文字表述看（“The Notice shall be given within 14 days after the affected Party became aware or should have become aware …”和“If this Notice is received by the other Party after this period of 14 days, …”），对于计算14天期限的截止点出现了不一致的情况，一处以发出通知作为计算截点，一处以收到通知作为计算截点，实践中可能导致争议。

另外，在“减少延误的义务”条款里，2017版合同增加了两个通知事项：1）如果异常事件持续影响，遭受异常事件的一方应当在第一次发出通知之日起每28天发出进一步的通知，描述异常事件的具体影响。此为遭受异常事件一方的通知义务。2）异常事件终止，遭受不可抗力一方应当立即通知对方。如果遭受不可抗力一方未能发出通知，对方认为异常事件不再影响合同的履行，可以通知原遭受不可抗力的一方，并说明理由。此为遭受异常事件影响的合同对方的权利。

4.不可抗力影响分包商
1999版合同有一款“不可抗力影响分包商”（Force Majeur Affecting Subcontractor）。该款规定：“如果任何分包商根据有关工程的任何合同或协议，有权因较本条规定更多或更广泛范围的不可抗力免除其某些义务，此类更多或更广的不可抗力事件或情况，不应成为承包商不履约的借口，或有权根据本条规定免除其义务”。根据该规定，当分包合同的不可抗力的免责条款宽泛于总承包合同的不可抗力免责条件，分包商因分包合同的不可抗力规定为由免责的，承包商不得以此为由要求在总包合同项下获得更为宽泛的免责。因此，EPC总包商在分包合同中不宜给予分包商更多或更大的不可抗力免责权。否则，可能导致总包商不能因某一事由免责，而分包商却因同一事由可以免责，因此遭受双重损失。

2017版合同没有对应的规定。EPC交钥匙工程承包合同履行过程中分包和采购在所难免，分包商或供应商履行合同受挫，也必然影响总包商向业主按时履行总包合同义务。因此，笔者认为FIDIC EPC交钥匙合同不宜忽视 “不可抗力/异常事件影响分包商”一事，相关条款应当保留，并可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第79条的做法进行修改，从正面规定总承包商因分包商遭受不可抗力可以根据本不可抗力条款免除相应义务的情形和条件。

5.结语
FIDIC 1999版合同的“不可抗力”和2017版合同的“异常事件”就其本质特征和法律后果是相同的，在“减损义务”、“可选择终止”等方面的规定也是一致的，但也应注意到2017版合同对于罢工、闭厂的风险分配有所调整，有关通知的事项和时限规定更加具体，并删除了“不可抗力影响分包商”相应的规定。希望EPC交钥匙工程的业主和承包商在选择和使用上述合同版本时因事制宜，降低项目成本和风险，提高项目质量和效率。

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