不可抗力和独立保函的止付——兼评一起因利比亚战乱引起的独立保函纠纷_律师研究_建纬动态

不可抗力和独立保函的止付——兼评一起因利比亚战乱引起的独立保函纠纷

2020-02-20 14:39:27

作者简介：

魏俊民律师，上海建纬（成都）律师事务所专职律师文学硕士、法律硕士，曾在高校任教，在企业担任风控主管。魏俊民律师为中资企业境外投资、境外承揽工程提供全过程法律服务，曾协助客户在泰国、马来西亚、老挝、斯里兰卡、吉尔吉斯斯坦等国新设或并购当地公司，曾通过谈判、诉讼、仲裁等方式为客户处理多起涉外股权纠纷、工程款纠纷、保函纠纷。

一、不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括某些自然现象，如地震、海啸、台风、火灾等，和某些社会现象，如战争、罢工、政府禁令等。不可抗力是普遍认可的免责事由。中华人民共和国《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”；《合同法》第一百一十七条也规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。

但是，凡事皆有例外。通说认为，金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。中华人民共和国《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条在规定不可抗力为免责事由的同时，还分别规定“法律另有规定的，依照其规定”，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

不可抗力能否作为独立保函开立人拒绝付款，或者保函申请人向法院申请止付的理由呢？本文试图以《国际商会见索即付保函统一规则URDG758》、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》为依据，以最高人民法院审理的一起因利比亚战乱导致合同解除而引发的独立保函纠纷为例，回答上述问题。

二、不可抗力能否作为独立保函开立人拒绝付款的理由？

《国际商会见索即付保函统一规则URDG758》第26条详述了不可抗力的定义，以及不可抗力事件导致交单、审单或付款无法在保函约定的有效期内履行时的处理规则。笔者认为，在理解URDG758第26条时，应当注意以下几点：

第一，第26条定义的“不可抗力”，无论是天灾、暴动、民变、叛乱、战争，还是罢工、停业、系统崩溃，都有一个限制条件（that interrupt its business as it relates to acts of a kind subject to these rules），即导致担保人或反担保人与本规则有关的营业中断的情况。如果不可抗力仅影响到受益人，那么第26条就不适用。鉴于《国际商会见索即付保函统一规则》没有相关规定，那么这种情形应当根据保函适用的法律来处理。此外，《国际商会见索即付保函统一规则》第26条假定不可抗力的影响仅仅是暂时的，若是持久性的，则本条规则不适用，相关问题也必须根据适用的法律来处理。
第二，根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758》第26条的规定，当不可抗力使得索赔无法在保函失效前提交，则担保函和反担保函都将在其原失效日期基础上展期30天。相比UCP600和ISP98，这是一个折中的处理办法。UCP600第36条规定开证行对不可抗力导致的后果无需承担任何责任，对受益人明显不利；ISP98第3.14条a款将有效期延展至交单地复业后30天，加重了担保人的责任。
第三，根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758》第26条的规定，当索赔以及相关单据于不可抗力发生前已进行审核，且确定为相符的索赔，但不可抗力阻止了赔付，则赔付必须在不可抗力结束后实施，即使保函届时已经失效。这也符合金钱债务的迟延责任不因不可抗力而免除的法理通说。
综上，除非保函适用的法律另有规定，如果发生影响受益人的不可抗力，导致其未能在保函有效期内提交相符索赔，则开立人可能因保函过期而免于付款责任；如果发生影响开立人的不可抗力，导致保函交单受阻，则可以根据URDG758规则进行展期；如果在延展的期限内，受益人仍然不能交单，则开立人可能因保函过期而免于付款责任；如果发生影响开立人的不可抗力，导致开立人付款延误的，不可抗力解除后，开立人应当继续付款，开立人的付款责任不因不可抗力而免除。

三、不可抗力能否作为向法院申请止付的理由？

不可抗力影响基础交易，保函受益人提起索赔，开证行或申请人以不可抗力为由向法院申请止付是否会得到法院支持？
独立保函中，开证行向受益人承担附单据条件的付款义务，该项义务独立于基础交易和独立保函的申请关系，不受基础交易和独立保函申请法律关系的影响。独立保函一经开立，独立保函便独立于基础交易，受益人提起相符的索赔，开证行就必须付款。

先赔付，后争议，是独立保函的价值所在。如果不可抗力如影响基础交易，遭受不可抗力一方可能依据适用的法律援引不可抗力部分或全部免除其在基础交易项下相应的法律责任，但是这并不影响独立保函本身的运行。如果受益人提出表面相符的索赔，不存在明显欺诈的情形，则开立人应当按照保函约定进行付款。如果申请人对受益人的索赔有异议，可以就申请人和受益人之间的基础交易法律关系提起争议解决；如果申请人对开证行付款有异议，可以就申请人和开证行之间的保函申请法律关系提起争议解决。

遭遇不可抗力，是可能免除当事人在基础交易项下相应法律责任的一种事由，但是并不必然导致免除当事人法律责任的必然结果。因此，即使保函当事人有证据表明其在履行基础交易过程中遭受了不可抗力，但是单凭不可抗力事件本身不能证明其在基础交易项下免于承担全部或者部分的责任。如果当事人遭遇不可抗力后，又取得法院判决或仲裁裁决认定当事人在基础交易项下没有付款或赔偿责任的，那么其可以根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第3项之规定，以保函欺诈为由向法院申请止付。值得注意的是，此时当事人向法院申请止付的事由是“已有生效判决或仲裁裁定认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，而不是“不可抗力”。

独立保函的独立性原则只有欺诈例外。根据中华人民共和国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定，独立保函的申请人、开立人或指示人发现有保函欺诈的情形，可以在诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》列举的保函欺诈情形如下：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已经得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知没有付款请求权仍滥用请求权的其他情形。可见，开证行或申请人不能直接援引“不可抗力”作为向法院申请止付的理由。

四、典型案例

下文以最高人民法院裁判文书网公开的有关长江岩土工程总公司（以下简称“长江岩土”）、中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称“建行温岭支行”）、中博建设工程集团有限公司（以下简称“中博公司”）独立保函纠纷案为例，分析不可抗力在本案中的影响和作用。案件的发展经过如下：
2009年7月29日，长江岩土（总包人）和中博公司（承包人）就利比亚米苏拉塔地区塔沃嘉项目及瓦利德项目签署《项目承包合同》，承包内容为4500套单元住宅及配套项目，合同暂定金额13.19亿第拉尔，约合人民币59亿元。
2009年-2010年期间，中博公司为履行上述合同，先后向建行温岭支行申请开立保函7份，累计最高担保金额7亿元。
2011年3月25日，中博公司向建行温岭支行发送了《关于暂停支付预付款保函、履约保函保证金的通知》，称合同履行过程中，项目所在国利比亚发生骚乱及战争，我国政府已将我国公民全部撤出利比亚，构成不可抗力。希望建行温岭支行对有效期届的保函停止支付，对有效期内的保函暂停支付。
2011年-2012年期间，长江岩土以中博公司违约为由，先后向建行温岭支行针对7分保函提起索赔，累计索赔金额7亿元。
2016年长江岩土向浙江省高级人民法院起诉建行温岭支行，第三人中博公司保函纠纷，诉请法院判令建行温岭支行向其支付保函项下的索赔款。
2016年3月7日，温岭法院作出（2016）浙1081民破1081号民事裁定书，裁定受理中博公司的重整申请。
2016年11月22日，长江岩土向温岭法院起诉中博公司、第三人建行温岭支行普通破产债权确认纠纷；诉讼请求被法院驳回。
审理结果：浙江省高级人民法院（2016）浙民初20号民事判决书，判决驳回长江岩土公司要求建行温岭支行付款的诉讼请求。长江岩土公司不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院（2019）最高法民终302号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

五、案情评述

中博公司在本案中提出的抗辩理由主要有三：
第一，中博公司申请开立的保函均为非独立保函，而是从属性的保函；第二，案涉工程因利比亚战乱的原因停工，战争属于不可抗力，中博公司没有违约行为；第三，长江岩土公司已向浙江温岭人民院提起诉讼，请求确认其对中博公司享有合计8.3亿元的破产债权，温岭法院已做出生效判决，解除长江岩土与中博公司的《承包合同》，驳回长江岩土对中博公司破产债权确认的诉讼请求。

关于如何认定独立保函，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已经明确：如果根据保函文本内容，开立人付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单付款的责任，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持。案涉保函的文本表述为“在本保函的有效期内，如保函申请人未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同弄个规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后5个工作日内，支付相应的保证金”，“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”。根据保函的文本内容，可以确定开证行付款的独立性和跟单性，因此法院不认可中博公司的答辩理由，认定案涉保函属于独立保函。

关于“不可抗力”的抗辩理由，中博公司认为“在处理因利比亚战争不可抗力所引起的各种建设工程合同纠纷时，应严格按照当事人合同中有关不可抗力的约定，以及我国法律相关规定进行处理。依据双方的《承包合同》第31条，以及中华人民共和国《民法通则》第一百五十三条和中华人民共和国《合同法》第一百一十七条的规定，中博公司的责任应当全部免除”。对此，浙江省高院和最高人民法院未在判决书中给出针对性的解释说理。笔者认为，在处理因利比亚战争引起的各种建设工程纠纷，固然应当按照当事人合同中关于不可抗力的约定和适用法律的相关规定进行处理。但是，建设工程承包合同法律关系和独立保函法律关系分属两个不同的法律关系。而且，案涉保函已经被认定为独立保函，也就是说本案的保函法律关系独立于建设工程承包法律关系。中博公司以建设工程承包合同法律关系项下可能的免责事由作为独立保函法律关系项下付款的抗辩理由，不会必然得到法院支持。

关于“已有确认当事人无责的生效判决”的抗辩理由，中博公司能够证明温岭法院已经做出生效判决，解除了长江岩土与中博公司的《承包合同》，并且驳回了长江岩土对中博公司破产债权确认的诉讼请求，正好属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第三项之情形：“法院判决或仲裁裁定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”。因此，法院根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第第三项、第五项之规定，认定长江岩土明知没有付款请求权仍滥用权利，驳回其诉讼请求。纵观中博公司提出的三个抗辩理由，唯此“已有确认当事人无责的生效判决”是本案独立保函开立人建行温岭支行免于承担保函项下付款责任的直接法律依据。

值得一提的是，本案中不可将“不可抗力”和“法院判决认定基础交易债务人没有赔偿责任”，相提并论，也不可将“中博公司对长江岩土不负有赔偿责任”和“建行温岭支行对中博公司不负有付款责任”，混为一谈。“不可抗力”是法院判决认定中博公司在《承包合同》关系项下不承担赔偿责任的原因之一；“已有生效判决认定基础交易债务人没有赔偿责任”，是本案法院认定建行温岭支行在保函法律关系项下不承担付款责任的直接原因。

六、结语

本案中保函止付成功的直接原因在于：已有法院判决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任，而不在于不可抗力。不可抗力只是取得前述生效判决的原因之一。因此，在申请保函止付的案件中，当事人应当谨遵独立保函唯一的“欺诈例外”原则，紧扣《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定认真选择和提炼止付申请的事实和理由。

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